1. 사실관계

① ○○아연 주식회사(이하 ‘○○아연’이라 한다)는 2004년 무렵 원고의 발행주식 33.3%를 소유하면서 주식회사 ○○미디어(이하 ‘○○미디어’라 한다)의 발행주식 58.31%를 소유하고 있었다.

② 원고는 2004. 8. 12. ○○미디어에 9,000,000,000원(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 연 9%의 이율로 대여하였다.

③ ○○아연과 원고는 2005. 5.경 주식회사 ◇◇(이하 ‘◇◇'이라 한다)가 제시한 ○○미디어의 구조조정 계획을 채택하여, ○○아연은 2005. 5. 10. ◇◇에 ○○미디어의 발행주식 58.31% 중 49.99%인 1,072,686주를 대금 300,000,000원에 매도하였다. 이에 따라 ○○아연은 원고의 발행주식 33.3%를 소유하면서 ○○미디어의 발행주식 8.31%를 소유하게 되었다.

④ 그 후 원고는 2005. 7. 4. ○○미디어가 발행한 전환사채 권면총액 9,332,000,000원(이하 ‘이 사건 전환사채’라 한다)을 취득하였고, 그 대금을 ○○미디어에 대한 이 사건 대여금 9,000,000,000원 및 그때까지 발생한 이자 332,000,000원을 합한 9,332,000,000원과 상계하는 방법으로 납입하였다.

⑤ 이 사건 전환사채는 발행 후 2005년부터 2007년까지의 각 말일과 원금의 만기상환일인 2008. 6. 30.에 표면이자율 연 3%의 비율에 의한 이자를 각 지급하고 위 만기상환일에는 만기이자율 연 9%로 계산한 이자를 추가로 지급하는 것을 발행조건으로 하였다. 원고는 이 사건 전환사채를 기업회계상 매도가능증권으로 분류하면서 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지 이 사건 전환사채의 취득가격인 9,332,000,000원 전액을 평가손실로 계상하였다.

⑥ 원고는 2008. 3. 14. 이 사건 전환사채를 ◇◇ 등에게 260,969,000원에 매도하였고, 2008 사업연도 법인세 신고를 하면서 이 사건 전환사채의 매도에 따른 처분손실로 9,071,031,000원(= 이 사건 전환사채의 평가손실 겸 취득가격 9,332,000,000원 - 이 사건 전환사채의 매도가격 260,969,000원)을 인식하였다.

⑦ 피고는, 이 사건 전환사채는 업무무관 가지급금에 해당하여 그 매도에 따른 처분손실이 손금에 산입될 수 없다는 이유로 2011. 2. 2. 원고에게 2008 사업연도 법인세를 부과․고지하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 채권의 처분손실이 손금에 산입할 수 없는 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금에 해당되는지 여부의 판단기준시점이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014두2256 판결)

가. 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제2항은 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 일정한 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 ‘대손금’이라 한다)을 그 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입하도록 규정하고 있다. 다만 구 법인세법 제34조 제3항 제2호, 제28조 제1항 제4호 (나)목, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항 본문 등(이하 ‘구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등’이라 한다)은 법인이 특수관계자에게 법인의 업무와 관련 없이 지급한 자금의 대여액(이하 ‘업무무관 가지급금’이라 한다)에 대하여 그 대손금을 손금에 산입할 수 없다고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제61조 제5항은 업무무관 가지급금에 해당하는 채권의 처분손실에 대하여도 손금에 산입할 수 없도록 규정하고 있다.

나. 구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등의 입법 취지는, 법인이 특수관계자에게 제공한 업무무관 가지급금에 대손사유가 발생하여 채권 회수가 불가능하게 된 경우에는, 그 대손금을 손금불산입함으로써 특수관계자에 대한 비정상적인 자금대여관계를 유지하는 것을 제한하고, 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하는 데 있다. 또한 구 법인세법 시행령 제61조 제5항도 같은 취지에서 업무무관 가지급금에 해당하는 채권을 타인에게 매도하여 발생한 처분손실을 손금불산입하도록 규정하고 있다. 그런데 법인이 특수관계자에게 제공한 업무무관 가지급금에 대손사유가 발생하기 전 또는 그 채권의 매도에 따른 처분손실이 발생하기 전에 특수관계가 이미 소멸하였다면, 이는 더 이상 비정상적으로 자금을 대여하는 것으로 볼 수 없으므로, 업무무관 가지급금에 대한 세법적 규제를 가할 필요성도 함께 소멸되었다고 할 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 구 법인세법 시행령 제61조 제5항 및 구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등에 따라 채권의 처분손실을 손금에 산입할 수 없는 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 채권을 처분할 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, ○○아연이 2005. 5. 10. ○○미디어의 발행주식 49.99%를 매도함으로써 원고가 이 사건 전환사채를 매도할 당시에는 원고와 ○○미디어의 특수관계가 이미 소멸하였으므로, 이 사건 전환사채의 매도에 따른 처분손실은 손금에 산입할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유로, 이 사건 전환사채의 매도에 따른 처분손실을 손금에 산입할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무무관 가지급금의 특수관계 판단시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대상 판결에 대하여

업무무관 가지급금 해당 여부의 판단기준시점에 대하여 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두6247 판결은, ‘구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등의 입법 취지는 법인이 특수관계자에게 업무와 무관하게 가지급금을 제공하고 그 회수에 노력을 기울이지 아니하다가 대손사유가 발생하여 채권 회수가 불가능하게 된 경우에는 그 대손금을 손금불산입함으로써 특수관계자에 대한 비정상적인 자금대여관계를 유지하는 것을 제한하고 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하는 데 있는 점, 법인이 특수관계자에게 업무와 무관하게 가지급금을 제공한 후 대손사유가 발생하기 전에 특수관계가 소멸하였다면 더 이상 비정상적으로 자금을 대여하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로 업무무관 가지급금에 대한 세법적 규제를 가할 필요가 없는 점 등을 종합하여 보면, 구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등에 따라 대손금을 손금에 산입할 수 없는 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금인지 여부는 그 대손사유가 발생할 당시를 기준으로 판단하여야 할 것’이라고 판시하였다.

대상 판결은 위와 같은 법리를 다시 한번 확인해 준 판결이다.

한편, 2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정된 법인세법 시행령 제11조 제9호의2 가목은 ‘특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금등’을 익금으로 명문화하였다. 대상 판결의 사안은 법인세법 시행령이 위와 같이 개정되기 전의 사안이어서 위 제9호의2가 적용되는 이후에 있어서는 대상 판결이 적용될 여지가 별로 없는 것으로 보인다. 다만, 위 제9호의2는 익금의제규정이라고 할 것인데, 이러한 익금의제규정을 대통령령으로 정할 수 있는 것인지 의문이다. 순자산증가설을 취하고 있는 현행 법인세법 제15조의 내용에 비추어 볼 때 모법의 위임이 없다는 점에서 무효라고 볼 여지가 있다. 입법론적으로는 위 제9호의2를 법인세법 제15조 제2항과 같이 법률에 명시하는 것이 바람직하다.