1. 사실관계

가. 원고는 1997. 7. 22. 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법(1994. 8. 3. 법률 제4773호로 제정된 것으로, 1998. 12. 31. 법률 제5624호로 '사회간접자본시설에 대한 민간투자법'으로 법명이 변경되고, 다시 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 '사회기반시설에 대한 민간투자법'으로 변경되어 현재까지 시행되고 있다)에 따라 천안-논산 간 고속도로 민간투자사업의 건설과 운영을 목적으로 설립된 민간투자사업법인이다.

나. 원고는 2000. 12. 14. 건설교통부와 변경실시협약을 체결하였다. 그 내용은 위 도로의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권을 정부에 귀속시키되 30년 동안 무상사용권 및 관리운영권을 부여받고 세후실질수익률 9.24%를 기준으로 추정통행료수입의 90%를 보장받기로 하는 것이었다.

다. 원고는 2002. 12. 23.부터 도로의 운영을 개시하였다. OO건설 주식회사를 제외한 나머지 건설출자자들은 원고의 주식 90.5%를 투자자 대부분이 국내의 기관 및 개인으로 구성된 OO인프라투융자회사(이하 'OO인프라'라고 한다)에 양도하기로 하여 2004. 6. 18.경 건설교통부장관에게 출자자변경 및 자금재조달계획서를 제출하였다. 위 계획서에는 감자를 통한 후순위차입의 규모 및 이자율과 더불어 최소운영수입보장률을 90%에서 86%로 조정하는 내용이 포함되어 있다.

라. 원고는 2004. 11. 26. 건설교통부장관에게 최소운영수입보장률을 추정통행료 수입의 90%에서 82%로 낮춘 내용을 포함한 출자자변경 및 자금재조달 관련 확약서를 제출하였다. 건설교통부장관은 회계법인 및 민간투자지원센터의 검토를 거쳐 후순위차입금 이자율 및 자금재조달이익의 공유 정도가 적정한 것으로 판단하여 2004. 12. 2. 총선순위채무의 대주단(대주단) 및 주식양도를 하지 않는 주주의 동의와 실시협약 변경사항을 반영하는 조건으로 출자자 변경 및 자금재조달계획을 승인하였다. 원고와 건설교통부는 2005. 2. 5. 이를 반영한 변경실시협약을 체결하였다.

마. 원고는 2005. 2. 14. 선순위 대주인 OO유동화전문 유한회사와 수정대출계약을 체결하였다. 이에 따르면 원고의 관리운영권에 근저당권 등을 설정하고, 선순위차입금 상환에 지장이 없어야 후순위차입금을 상환할 수 있으며, 선순위차입금의 원리금은 2006년부터 10년간 분할상환하고 이자율은 만기에 따라 연 6.92%에서 8.62%이며 그 지연이자율은 연 19%이다.

바. 한편 OO인프라는 2005. 5. 3. OO교직원연금관리공단에 원고의 주식 15.5%를, 같은 해 5. 4. 주식회사 OO은행에 원고의 주식 15%를 각 양도하였다. 이어서 원고는 자금재조달계획에 따라 2005. 5. 20. 유상감자한 274,893,750,000원을 위 주주들로부터 후순위로 차입하는 후순위대출약정을 체결하였고, 같은 해 9. 20. 유상감자한 OO건설 주식회사의 출자금 28,856,250,000원을 후순위차입금으로 전환하였다.

원고는 이 사건 후순위차입금에 대하여 그 이자를 고정금리로 지급하기로 약정하였는데, 그 이자율은 차입일 또는 전환일로부터 2007년 말까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2008년 말까지는 연 8%, 그 다음 날부터 2012년 말까지는 연 16%, 그 다음 날부터 최종상환일까지는 연 20%로 정하였고, 원금은 2025년부터 5년간 분할상환하는 것으로 하고 지연이자율은 정하지 아니하였다.

사. 원고가 OO회계법인과 △△회계법인에 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가 분석을 의뢰한 결과, OO회계법인은 2009. 8. 국제조세조정에 관한 법률의 정상가격 산정방법에 따라 유동화증권거래를 비교대상거래로 선정한 다음 조정을 거치는 방법으로 후순위차입금 적정이자율의 범위를 연 17.3%로 산정하였고, △△회계법인도 2012. 9. 유사한 방법으로 적정이자율의 범위를 연 19.8% 내지 23.75%로 산정하였다.

아. 민간투자사업 시행자인 원고는 투자시설을 완공한 다음 정부의 승인을 얻어 재무적 투자자를 새로 유치하여 기존 건설출자자의 지분을 매매한 데 이어 자본금을 감자하고 이를 대체하는 후순위차입금을 조달하는 방식으로 자본구조를 변경하였다. 이 과정에서 발생하는 자금재조달이익은 정부와 공유하기 위하여 당초 보장된 최소운영수입보장률을 낮춘다는 것이다.

피고는 이러한 자금재조달로 인하여 정부가 부담하는 최소운영수입보장률이 감소된다고 하더라도 원고의 채무불이행 위험 등이 증가한다고 보기 어렵다는 전제하에, 이 사건 후순위차입 거래는 경제적 합리성이 없는 금전의 고율차용으로서 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 보았다. 그리하여 원고가 2009 내지 2011 사업연도 후순위차입금 이자율로 정한 연 16%에서 피고가 적정하다고 인정하는 시가인 13.41%를 초과하는 부분은 '조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우'에 해당한다는 이유로 2013. 1. 25. 원고의 경정청구를 일부 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 특수관계인간 후순위차입거래가 부당행위계산부인대상이 되는지 여부이다.

3. 원심 판결의 요지(대전고등법원 2015. 1. 29. 선고 2014누10668 판결)

원심은 다음과 같은 이유로 피고가 주장하는 연 13.41%가 시가라고 판단하였다.

(1) 이 사건 후순위차입금의 이자율은 선순위차입금의 이자율 등을 기준으로 여기에 프리미엄을 가산하는 방식으로 산정함이 합리적인데, 자금재조달에 따른 최소운영수입보장률의 감소로 인하여 약 4,219억 원의 매출감소가 있다고 하여도 그에 따라 원고에게 채무불이행의 위험이나 그 밖에 어떤 위험이 증가한다고 보기 어려우므로 원고가 제시한 가산요소 중 매출감소로 인한 부분은 제외되어야 한다.

(2) 자금재조달의 목적은 출자자의 기대수익을 증가시키는 데에 있고, 원고로서는 이를 통하여 법인세의 부담을 낮추고 그 이익을 이 사건 후순위차입금의 채권자에게 이전하는 것 외에 달리 뚜렷한 효과가 없는 등의 여러 사정들을 고려하여 볼 때, 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가는 피고가 주장하는 연 13.41%라고 보는 것이 타당하다.

(3) 원고가 주장하는 연 16%는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 할 수 있다.

4. 대상 판결의 요지(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두39842 판결)

가. 구 법인세법 제52조에 규정한 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다. 이는 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다.

경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 등 참조). 그리고 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 '시가'에 대한 주장ㆍ증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013두10335 판결 등 참조).

나. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴본다.

(1) 원고는 당초 선순위차입금 이자율 연 8.62%를 기준으로 만기프리미엄 1.53%, 후순위위험프리미엄 1.62%, 최소운영수입보장 감소프리미엄 2.59%, 최소운영수입보장의 조기종료 프리미엄 2%, 지급시기 이연분 가산이자 1.64% 등을 가산할 경우 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가는 연 16%를 상회한다고 주장하였다.

이에 대하여 피고는 선순위차입금 이자율 연 8.62%를 기준으로 원고가 주장한 만기프리미엄, 후순위위험프리미엄, 지급시기 이연분 가산이자 관련 부분만을 더한 연 13.41%를 후순위차입금 이자율의 시가로 보았다. 그런데 원심은 자금재조달에 따른 최소운영수입보장률의 감소로 인하여 약 4,219억 원의 매출감소가 있더라도 원고의 채무불이행 위험이 증가하지 않는다는 피고의 주장을 받아들였다. 그러나 민간투자사업은 그 사업기간이 장기여서 사업의 편익 및 비용이 당초 예측과 다르게 실제 사업환경에 따라 변동될 위험이 있는 점을 감안하여 볼 때, 정부와의 실시협약에 따른 최소운영수입보장률이 인하되면 이를 보전해주는 것이 없는 이상 채무불이행 위험이 증가한다고 보는 것이 합리적이다.

(2) 원심판결 이유에 의하더라도 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉, ① 이 사건 후순위차입금은 선순위차입금과 그 지급조건, 담보, 상환기간 등에서 차이가 있다. ② 회계법인이 시가를 분석하여 산정한 이 사건 후순위차입금 적정이자율의 범위는 원고가 정한 이자율 연 16%를 상회한다. ③ 건설교통부장관은 민간투자지원센터 등의 검토를 거쳐 이 사건 후순위차입금의 이자율이 적정한 것으로 보아 자금재조달계획을 승인하였다. ④ 원고는 민간투자사업기본계획에 따라 자금재조달절차를 진행하였고, 건설교통부장관은 자금재조달계획을 승인하면서 원고에 대한 최소운영수입보장률을 90%에서 82%로 인하하여 정부의 재정적 부담을 완화하였다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 연 13.41%의 후순위차입금 이자율이 구 법인세법 제52조 제2항의 시가에 해당한다고 단정하기 어렵고, 원고가 후순위차입금 이자율을 연 16%로 정한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 보기 어렵다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 후순위차입금 이자율을 연 16%로 정한 것이 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 부당행위계산부인의 경제적 합리성 및 시가에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

5. 대상 판결에 대하여

가. 자금 대여에 관한 부당행위계산부인 관련 판결

대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두39573 판결은 원고가 10년 이상의 장기 차입금을 조달하면서 최초 차입시의 높은 이자율을 고정금리로 유지한 사안에서, ‘이 사건 차입 약정에 원고의 조기 상환을 금지하는 어떠한 제한이 있다고 보이지 않고, 시중금리가 장기간 낮게 형성되었을 때 원고가 다른 금융업자로부터 낮은 이율로 자금을 대여받아 조기 상환을 하거나 이를 근거로 OO공제회를 상대로 이자율을 낮추는 것이 어려웠다고 보이지 않는다는 등의 이유로 원고가 1999. 12. 3.경 주주인 OO공제회로부터 이자율 연 13.06%로 금전을 차입한 이래 2009년부터 2012년까지 사이에 각 이자를 지급할 당시의 차입 이자율이 그 시가인 당좌대출이자율보다 높아 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이라고 할 수 있으므로, 이를 부당행위계산 부인의 대상으로 보고 한 부과처분은 적법하다’고 판시하였다.

대법원 2018. 7. 26. 선고 2016두40375 판결은 대상 판결과 마찬가지로 민간투자사업 시행자의 후순위차입금 이자율이 부당행위계산부인대상이 되는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, ‘구 법인세법 시행령 제89조 제3항은 '금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항에도 불구하고 가중평균차입이자율이나 당좌대출이자율을 시가로 한다'고 규정하고 있다. 이자율은 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도 등 여러 가지 사정에 따라 달라질 수 있으므로, 실제로 거래한 이자율이 부당행위계산에 해당하여 부인할 수 있는지 판단하기 어렵다는 점을 고려하여 위 규정이 마련된 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같은 부당행위계산의 부인을 둔 취지나 구 법인세법 시행령 제89조 제3항의 위임근거인 구 법인세법 제52조 제2항 등에 의하면, 이자율의 시가 역시 일반적이고 정상적인 금전거래에서 형성될 수 있는 객관적이고 합리적인 것이어야 하므로, 구 법인세법 시행령 제89조 제3항에서 정한 가중평균차입이자율 등을 시가로 볼 수 없는 사정이 인정된다면 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율의 시가를 과세관청이 증명하여야 한다.’고 하여 이자율의 시가 판단기준을 제시한 후, 해당 사안에서 과세과청이 주장하는 이자율이 후순위차입금의 시가에 해당한다는 점이 입증되었다고 보기 어렵다고 판시하였다.

대법원 2014. 8. 26 선고 2014두4719 판결은 甲주식회사가 특수관계자인 乙주식회사 등에 이자율을 ‘당좌대출이자율’로 정하여 자금을 대여ㆍ융통하였다가 2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정된 법인세법 시행령(이하 ‘개정 시행령’이라고 한다) 제89조 제3항이 특수관계자 사이의 금전 대부에 관하여 시가로 보는 이자율을 종전의 ‘당좌대출이자율’에서 ‘가중평균차입이자율’로 변경하자, 원고는 개정 시행령에 따라 ‘가중평균차입이자율’을 고려하여 제1,2차 변경계약을 통하여 개정 전에 이루어진 기존 차입금에 대한 이자율을 2007. 2. 28.까지는 당좌대출이자율을 기준으로 정한 연 9%로, 2007. 3. 1.부터는 가중평균차입이자율을 고려한 연 5.5%로 변경하고 법인세 신고를 하였는데, 과세관청이 법인세법 시행령 개정 전에 대여한 금전에 대하여도 변경된 이자율을 적용한 것은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호에서 정한 ‘금전을 시가보다 낮은 이율로 대부한 경우’에 해당한다고 보아 甲회사에 법인세 부과처분을 한 사안에서, ‘제1,2차 변경계약은 특수관계자 사이의 금전 대부에 관하여 시가로 보는 이자율을 새롭게 정한 개정 시행령 제89조 제3항의 시행에 맞추어 최초 융통계약에서 정한 대여금의 이자율을 변경한 것임을 알 수 있고, 이러한 사정과 아울러 개정 시행령 제89조 제3항은 종전의 당좌대출이자율이 거래의 실상을 제대로 반영하지 못하고 있다는 반성적 고려에서 시가로 보는 이자율을 가중평균차입이자율로 변경한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 개정 시행령 제89조 제3항의 시행 후 제1,2차 변경계약을 체결하여 최초 융통계약에서 정한 이자율을 가중평균차입이자율을 기준으로 변경하였다고 하여 이를 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인거래행위로서 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 보기는 어렵고, 개정 시행령 부칙 제18조 제2항이 개정 시행령 제89조 제3항의 적용대상을 제한하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.’라고 판시하여 법인세법 시행령 개정 전에 대여한 금전에 대해서도 개정법에 따른 가중평균차입이자율을 고려하여 개정법 시행 이후의 이자율을 변경한 것은 부당행위계산부인의 대상이 되지 않는다고 하였다.

대법원 2012. 11. 29 선고 2010두19294 판결은 甲주식회사가 경영권 관련 합의 이행을 위하여 특수관계자인 乙주식회사가 발행한 교환사채를 이자율 연 8%로 인수하자 과세관청이 특수관계자에게 인정이자율보다 낮은 이자율로 금전을 대여하여 조세부담을 부당히 감소시킨 것으로 보아 인정이자를 익금산입한 사안에서, ‘교환사채는 교환청구권이 부여되어 있어 보통의 사채보다 이자율이 낮은 것이 일반적이고, 교환사채 발행당시 乙회사와 동일한 신용평가등급기업이 발행한 사채의 채권가격평가기관 공시수익률이 7.73%로서 8%와 차이가 크지 않은 점, 甲회사는 교환사채 매각과정에서 교환청구권의 가치를 일부 실현한 점 등에 비추어, 甲회사가 국세청장 고시 당좌대출이자율보다 낮은 이자율로 교환사채를 인수하였다고 하여 이를 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 자금의 저율대여로서 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 단정하기 어렵다‘고 판시하였다.

대법원 2010. 5. 27 선고 2007두23309 판결은, ‘법인이 특수관계자에 대한 공사대금 등의 회수를 지연한 것은 ‘금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’에 해당하여 적어도 회수가 가능하였던 금액의 범위 내에서는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산에 해당한다‘고 판시하였다.

대법원 2010. 1. 14 선고 2009두12822 판결은 회사가 대여금채권을 출자전환하는 방법으로 동일 계열사가 발행한 실권주를 고가인수한 경우, 그 출자전환은 회사의 손해를 줄이기 위해서는 채권을 그대로 보유하는 것보다는 출자전환하여 그 계열회사의 재무구조를 개선함으로써 신규 공사수주가 가능하도록 하여 계속기업으로서 존속하게 하는 것이 낫다는 판단 하에 이루어진 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 어긋나는 비정상적인 거래로서 경제적 합리성이 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않는다‘고 판시하였다.

대법원 2008. 9. 25 선고 2006두15530 판결은 ‘국세청장 고시의 당좌대월이자율보다도 낮은 이자율로 이 사건 후순위사채를 인수ㆍ보유하기로 한 것은 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것으로서 부당행위계산부인의 대상이 된다’고 판시하였다.

대법원 2007. 9. 20 선고 2006두1647 판결은 ‘구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서의 취지가 특수관계자 사이의 금전 대여시 상환기한을 정하여 당좌대월이자율 수준의 이자를 수수하기로 약정한 때에는 금전대여자나 차용자(법인 또는 사업을 영위하는 개인) 모두에게 부당행위계산의 부인이나 인정이자 등의 계산을 하지 않도록 하는 데 있는 점, 특수관계자에 대한 금전대여시에 당좌대월이자율 수준의 이자수수를 약정한 경우에는 위 단서 규정에 따라 예외적으로 인정이자를 계산하지 않음으로써 결과적으로 부당행위계산의 부인을 하지 않게 되는데, 그보다 높은 이율의 이자수수를 약정하였음에도 인정이자가 계산된다는 것은 불합리한 점 등을 고려하면, 금전대여자가 당좌대월이자율 이상의 이자를 수수하기로 약정한 경우도 구 법인세법 시행령 제47조 제2항 단서의 ‘당좌대월이자율로 약정한 경우’에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다‘고 판시하였다.

나. 대상 판결의 의의

위 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016두40375 판결은 대상 판결과 동일하게 후순위차입 거래가 부당행위계산부인대상이 되는지 여부가 문제된 사안이다. 위 2016두40375 판결은 위 가.항에서 본 바와 같은 이유로 과세관청이 주장하는 후순위차입금 이자율이 구 법인세법 제52조 제2항의 시가에 해당한다는 점을 입증하지 못하였다고 판시하였다.

한편, 대상 판결과 위 2016두40375 판결, 위 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두39573 판결은 모두 사회간접자본시설에 대한 민자유치사업에 있어서 특수관계인간 장기 자금대여에 관하여 부당행위계산부인이 문제된 사안이다.

위 3개 판결의 사안은 모두 10년 이상의 장기 차입금 조달에서 고정금리로 높은 이자율을 유지한 사안이라는 점에서 동일하다. 다만, 대상 판결과 위 2016두40375 판결의 사안은 후순위 차입금이라는 점이 위 2016두39573 판결과 다르다. 위 2016두39573 판결에서는 10년 이상 장기간 높은 고정금리를 유지한 것이 경제적 합리성이 있는지 여부가 쟁점이 되었는데, 대법원은 도중에 낮은 이자율로 변경할 수 있었음에도 그대로 유지한 것은 경제적 합리성이 없다고 판단하였다.

이와 달리 대상 판결과 위 2016두40375 판결에서는 후순위차입금에 대한 이자율의 시가가 있는지 여부와 고정금리를 유지한 것이 경제적 합리성이 있는지 여부가 쟁점이 되었는데, 대상 판결과 위 2016두40375 판결은 과세관청이 시가를 입증하지 못하였다고 판단하였다.

대상 판결과 위 2016두40375 판결은 장기 차입금의 조달에 있어서 자금조달 당시 상황, 자금조달의 형태, 이자율 결정 경위, 그 이후의 제반 여건 변화 등에 따라 당사자가 약정한 이자율의 시가와 경제적 합리성이 있는지 여부가 달리 판단될 수 있다는 점을 보여주고 있다.

특히 위 2016두40375 판결에서는 ‘부당행위계산의 부인을 둔 취지나 구 법인세법 시행령 제89조 제3항의 위임근거인 구 법인세법 제52조 제2항 등에 의하면, 이자율의 시가 역시 일반적이고 정상적인 금전거래에서 형성될 수 있는 객관적이고 합리적인 것이어야 하므로, 구 법인세법 시행령 제89조 제3항에서 정한 가중평균차입이자율 등을 시가로 볼 수 없는 사정이 인정된다면 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율의 시가를 과세관청이 증명하여야 한다’고 판시함으로써 특수관계인간 금전거래시 이자율의 시가 판단기준을 제시하였다는 점에 주목할 필요가 있다.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 서울지방변호사회 부회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사