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[판세] 신설법인 최대주주 특수인이 증여자금으로 인수한 주식의 상장차익 증여세는?

유철형 변호사l승인2019.02.12 09:03:21

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1. 사실관계

가. 본점소재지를 아산시로 한 주식회사 □□은 2005. 12. 29. 설립되어 2006. 12. 18. 그 상호를 “주식회사 OO”으로 변경하였고, 2007. 1. 2. 용인시에 본점을 둔 주식회사 △△(이하 ‘용인△△’이라 한다)을, 2007. 8. 31. 주식회사 ◊◊를 각 흡수합병하였으며, 2009. 3. 30. 그 상호를 “주식회사 OO”(이하 ‘OO’이라고만 한다)으로 변경하였다.

나. 용인△△의 대표이사로 재직하고 있었던 원고는 OO의 발기인으로 참여하여 설립 당시 발행될 액면가 5,000원의 주식 1,600,000주 중 32,000주(주식비율 2%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 인수하였고, 2005. 12. 8.경부터 같은 달 13.경 사이에 ◊◊의 지배주주이었던 소외인으로부터 1억 6,000만 원을 증여받아 위 주식의 출자자금을 납부하였다.

다. 원고는 OO 설립시 그 대표이사로 취임하였다.

라. 이 사건 주식 32,000주는 500원으로 액면분할되고 무상증자되어 2009. 말경 410,018주가 되었고, OO의 주식은 원고의 주식인수일로부터 5년 이내인 2010. 1. 28. 한국증권거래소에 상장되었다.

마. 피고는 2011. 11. 1. 원고에게, 원고가 소외인으로부터 증여받은 돈으로 취득한 OO 주식이 상장됨에 따라 그 취득가액을 초과하여 이익을 얻었다는 이유로, OO의 주식상장일인 2010. 1. 28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 증여시기로 보아 증여이익을 계산한 다음, 「구 상속세 및 증여세법」(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3에 근거하여 2010년도 귀속 증여세로 3,424,435,230원을 부과하였다.

바. 원고는 이에 불복하여 2012. 1. 3. 조세심판을 청구하였고, 조세심판원은 2012. 11. 15. 피고가 증여시기를 2005. 12. 31.이 아닌 2010. 4. 28.로 보아 증여세를 부과한 잘못이 있다는 이유로 위 부과처분을 취소하는 결정을 하였다.

사. 이에 피고는 다시 증여시기를 2005. 12. 31.로 하고, OO의 주식상장일인 2010. 1. 28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 정산기준일로 하여 그 기준일 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액의 평균액(주당 29,007원)으로 상장주식의 가액을 평가하여 증여이익을 계산한 다음, 2013. 2. 6. 원고에게 가산세를 포함한 2005년 귀속 증여세로 5,564,683,370원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 신설 법인의 최대주주로 예정되어 있는 자의 특수관계인이 증여받은 자금으로 신설 법인 발행주식을 인수한 경우 그 주식의 상장에 따른 이익이 구 상증세법 제2조 제3항, 제41조의3에 따른 증여세 부과대상인지 여부이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015두40941 판결)

가. 어떤 거래나 행위가 구 상증세법 제2조 제3항에서 정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 원칙적으로 증여세를 부과할 수 있다. 그러나 납세자의 예측가능성을 보장하기 위하여 구 상증세법 제33조부터 제42조까지 정해진 개별 증여재산가액 산정 규정이 특정한 유형의 거래나 행위를 규율하면서 그중 일정한 거래나 행위만을 증여세 부과대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 부과의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 규정에서 증여세 부과대상이나 과세범위에서 제외된 거래나 행위가 구 상증세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 수 있더라도 증여세를 부과할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

구 상증세법 제41조의3은 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여’에 관하여 정하고 있다. 위와 같은 이익에 해당하는 금액을 증여재산가액으로 정하기 위한 요건은 다음과 같다. 첫째, 증여자가 기업의 경영 등에 관한 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등이고, 수증자가 최대주주 등과 특수관계에 있을 것, 둘째, 특수관계인이 ① 최대주주 등으로부터 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득할 것, 또는 ② 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등 외의 자로부터 법인의 주식 등을 취득할 것, 셋째, 위 주식 등을 취득한 날부터 5년 이내에 주식 등이 한국증권거래소에 상장되는 등으로 일정 기준 이상의 이익을 얻을 것이다(제1항). 그 이익은 상장일 등으로부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다(제2항).

이 규정의 입법 취지는 최대주주 등에 대한 특수관계인이 얻은 비상장주식의 상장이 익에 대하여 증여세를 부과하여 최초 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 등 참조). 이 규정의 문언을 보면, 이 규정은 특수관계인이 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에 그 주식 등의 상장 등에 따른 이익을 증여재산으로 정하고 있을 뿐이고, 법인설립 전 발기인이 자금을 증여받아 신설 법인의 주식을 인수한 경우에 대해서까지 규율한 것이라고 볼 수는 없다.

구 상증세법 제41조의3 제1항은 그 규정에서 상세히 정한 법인의 주식 취득 등에 대해서만 적용되고, 그 밖에 법인 설립 전 발기인의 주식 인수 등 다른 유형의 주식 취득에 대해서는 이후 상장으로 이익을 얻더라도 증여세를 부과하지 않도록 한계를 정하였다고 봄이 타당하다. 이러한 결론은 이 규정의 내용과 문언, 입법 취지, 법인 설립 전 발기인의 주식 인수와 설립 이후 미공개 경영 정보를 이용한 주식 취득 사이의 성질상 차이, 납세자의 예측가능성 등을 종합하여 도출할 수 있다. 따라서 이 규정의 적용 요건에 해당하지 않는 주식의 취득 등에 대해서는 위 규정을 유추하여 증여세를 부과할 수 없다.

나. 원심은, 원고가 OO의 법인 설립 시 최대주주로 예정되어 있던 소외인으로부터 증여받은 돈으로 발기인으로서 취득한 최초 발행주식과 관련해서는 구 상증세법 제41조의3을 적용하거나 유추적용할 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 주식의 상장차익에 대한 증여세 과세범위와 관련한 판결

(1) 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결

이와 관련하여 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결은 최대주주와 특수관계에 있는 임원들이 제3자 배정방식으로 신주를 취득한 후 합병에 따른 상장차익을 얻은 경우 증여세를 과세할 수 있는지가 쟁점이 된 사안에서, ‘구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제41조의3 제1항의 입법 취지는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있고, 제41조의5 제1항은 합병을 통한 상장 역시 비상장주식을 직접 상장하는 것과 실질적으로 차이가 없다는 점을 고려하여 제41조의3 제1항과 같은 취지에서 합병에 따른 상장이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하고 있다.

그리하여 구 상증세법 제41조의3 제1항과 제41조의5 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로 규정하고 있고, 제41조의5 제3항 본문에서 준용하는 제41조의3 제6항은 제41조의3 제1항이 적용됨을 전제로 하여 법인이 발행한 신주를 그 적용대상에 포함시키고 있다.

이러한 위 규정들의 내용과 취지와 아울러 그 문언과 체계에 비추어 보면, 구 상증세법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하며, 이러한 신주에 의하여 합병에 따른 상장이익을 얻었다 하더라도 위 조항이 준용되는 제41조의5 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 해석할 수 없다.

또한 구 상증세법 제41조의5 제1항 등은 그 규정들에서 정하지 아니한 이 사건 주식과 같은 신주의 취득에 대하여는 과세하지 아니하도록 하는 한계를 설정하였다고 보인다. 따라서 이 사건 합병에 따른 이 사건 주식의 상장이익에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다.‘고 판시하였다.

대법원은 구 상증세법 제41조의3 제6항을 해석함에 있어서 문언에 따른 엄격한 해석을 하였다. 즉, 위 제6항은 같은 조 제1항이 적용되는 것을 전제로 하는 규정인데, 같은 조 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로 규정하고 있으므로, 위 제6항의 “신주”에는 제3자 배정방식에 의하여 취득한 신주와 같이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 취득한 신주, 또는 증여받은 재산과 관련이 없이 인수 또는 배정받아 취득한 신주는 포함되지 않는다고 해석한 것이다.

구 상증세법 제41조의5는 주권상장법인과의 합병을 통한 상장이익에 대한 증여재산가액을 규정하고 있는데, 같은 조 제3항 본문에서 제41조의3 제6항을 준용하고 있고, 제41조의3 제6항은 같은 조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 법인이 발행한 신주를 그 적용대상에 포함시키고 있다. 그런데, 위 2016두55926 판결은 구 상증세법 제41조의5 제3항이 준용하고 있는 같은 법 제41조의3 제1항 및 제6항을 증여세 과세의 범위와 한계를 정한 규정이라고 해석하였고, 이에 따라 구 상증세법 제41조의5 제1항도 동일한 취지의 규정이라고 해석하였다.

(2) 대법원 2017. 9. 21 선고 2017두35691 판결

대법원 2017. 9. 21 선고 2017두35691 판결은 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주의 신주인수권 포기로 발생한 실권주를 배정받아 취득한 후 상장차익을 얻은 경우 그 상장차익에 대해 증여세를 과세할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, ‘법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하므로, 이러한 신주에 의하여 상장이익을 얻었다 하더라도 법 제41조의3 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 참조).

한편 법 제2조 제1항은 타인의 증여로 인한 증여재산에 대하여 증여세를 부과하도록 하면서, 제3항에서 ‘증여’를 포괄적으로 규정하고 있다. 그렇지만 증여재산가액의 계산에 관한 법의 개별 규정이 특정한 유형의 거래·행위 중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고, 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 개별 규정이 규율하는 과세대상 내지 과세범위에서 제외된 거래·행위는 법 제2조 제3항의 ‘증여’의 개념에 들어맞더라도 그에 대하여 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

따라서 법 제41조의3 제1항 및 제6항이 ‘최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 해당 법인의 신주를 포함한 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우’만을 적용대상으로 정하고 있는 것은 최대주주 등의 특수관계자가 주식을 증여받거나 취득하고 이후 상장 등에 따른 이익을 얻는 거래의 유형 중 위와 같이 특정한 유형의 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 위 개별 규정의 과세대상에서 제외된 주식의 상장이익에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법 제2조 제3항에 근거하여 증여세를 과세할 수는 없다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 취득하게 된 이 사건 주식은 OO 등 최대주주의 신주인수권 포기 후 원고가 배정받아 자신의 자금으로 인수하게 된 주식에 불과할 뿐, 원고가 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식 또는 증여받은 재산 등에 기초하여 취득한 신주가 아니다. 그러므로 그 주식에 관한 상장이익은 법 제41조의3 제1항 및 제6항에서 정하는 증여재산가액에 해당하지 아니하여 과세대상에서 제외되고, 나아가 법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다고 할 것이다.‘라고 판시하였다.

위 2017두35691 판결은 위 2016두55926 판결이 밝힌 증여세 완전포괄주의에 관한 법리를 인용하면서 구 상증세법 제41조의3 제1항 및 제6항이 증여세 과세의 범위와 한계를 정한 규정이라는 점을 다시 한번 확인해 준 판결이다.

나. 대상 판결의 의의

대법원은 증여세 완전포괄주의와 관련하여 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 이래 증여세 과세의 범위를 제한하는 일관된 입장을 취하고 있다.

위 2013두13266 판결의 요지는 ‘납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다’는 것이다.

이와 같은 입장에서 위 2013두13266 판결은 특정법인을 통한 증여에 관한 구 상증세법 제41조 제1항이 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 규정이라고 해석함으로써 그 규정의 요건을 충족하지 못한 경우에는 같은 법 제2조 제3항의 증여 개념에 맞더라도 증여세를 과세할 수 없다고 하였다.

대상 판결은 신설 법인의 최대주주로 예정되어 있는 자의 특수관계인이 최대주주로 예정된 자로부터 증여받은 자금으로 신설 법인 발행주식을 인수한 경우 그 주식의 상장에 따른 이익이 구 상증세법 제2조 제3항, 제41조의3에 따른 증여세 부과대상인지 여부가 쟁점이 된 사안이고, 위 2016두55926 판결은 최대주주와 특수관계에 있는 임원들이 제3자 배정방식으로 신주를 취득한 후 주권상장법인과의 합병에 따른 차익을 얻은 경우 증여세를 과세할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안이며, 위 2017두35691 판결은 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주의 신주인수권 포기로 발생한 실권주를 배정받아 취득한 후 상장차익을 얻은 경우 그 상장차익에 대해 증여세를 과세할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안이다.

대상 판결을 포함한 위 3개의 판결은 구 상증세법 제41조의3과 제41조의5를 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 규정으로 해석하였다. 결국 대법원은 증여의제규정을 예시규정으로 변경한 2004. 1. 1. 이후 시행되고 있는 현행 상속세 및 증여세법에 대해서도 종전의 의제규정과 마찬가지로 같은 법 제33조부터 제42조의3까지의 개별증여재산가액 산정규정을 적용함에 있어서 각 규정이 정한 요건을 충족한 경우에 한하여 증여세를 과세할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 대상 판결은 합병에 따른 상장이익의 증여에 관한 구 상증세법 제41조의3 제1항의 적용범위에 관하여 종전의 입장을 다시 확인해 주었다는 데에 의미가 있다.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 서울지방변호사회 부회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ (사)한국조세포럼 회장


유철형 변호사  (sejungilbo)

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