1. 사실관계

가. OO 주식회사는 2007. 12. 20. △△ 주식회사를 흡수합병하였다. 소외인으로부터 피합병회사의 주식을 명의신탁 받았던 원고들은 위 합병에 따라 합병구주에 상응하는 합병신주를 배정받아 주주명부에 원고들 명의로 등재를 마쳤다.

나. 원고 1, 원고 2, 원고 3은 2008. 12. 29. 합병신주 합계 30,000주에 관하여 명의신탁을 해지하고 소외인 명의로 실명전환을 하면서, 명의신탁 받았던 합병구주 합계 75,000주에 대하여 명의신탁에 따른 증여세를 신고․납부하였다.

다. 서울지방국세청장의 법인제세 통합조사결과에 따라, 피고 역삼세무서장 등은 2010. 4.경 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8이 합병구주 합계 182,143주를 소외인으로부터 명의신탁 받았다고 보아 증여세를 부과하였고, 위 원고들은 그에 따른 증여세를 납부하면서 2010. 12. 31. 합병신주 합계 72,857주를 소외인 명의로 실명전환하였다.

라. 서울지방국세청장의 증여세 조사결과에 따라, 피고들은 2013. 11.경 합병구주의 대가로 교부받은 합병신주 역시 소외인으로부터 명의신탁 받았다고 보아, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제45조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)을 적용하여 원고들에게 증여세(가산세 포함)를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 명의수탁자 명의로 교부받은 합병신주가 명의신탁 증여의제에 의한 증여세 과세대상이 되는지 여부이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두30644 판결)

가. 이 사건 법률조항은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 제1호에서 ‘조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우’를 들고 있다.

흡수합병이 이루어짐에 따라 소멸회사의 합병구주를 명의신탁 받았던 사람이 존속회사가 발행하는 합병신주를 배정ㆍ교부받아 그 앞으로 명의개서를 마친 경우, 합병구주와는 별도의 새로운 재산인 합병신주에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 합병구주에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되기는 한다.

그런데 ① 이 사건 법률조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다. ② 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식인 합병구주에 상응하여 명의수탁자에게 합병신주가 배정되어 명의개서가 이루어진 경우에 그와 같은 합병신주에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다. ③ 더구나 흡수합병에 따라 존속회사는 소멸회사의 권리의무를 승계하게 되고, 이때 소멸회사의 주주는 통상 합병구주의 가치에 상응하는 합병신주를 배정ㆍ교부받게 되므로, 합병 전ㆍ후로 보유한 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어려운 사정도 감안하여야 한다. ④ 또한 최초로 명의신탁된 합병구주와 이후 합병으로 인해 취득한 합병신주에 대하여 각각 이 사건 법률조항을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에도 어긋난다.

이와 같은 사정들을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 원고들 명의로 인수한 합병구주는 소외인이 원고들 앞으로 최초로 명의신탁한 주식이므로 이 사건 법률조항을 적용하여 증여로 의제하여 과세할 수 있다. 그러나 원고들은 흡수합병에 따라 최초 증여의제 대상이 되는 합병구주에 상응하는 합병신주를 배정받아 그들 앞으로 명의개서를 마친 것에 불과하므로, 이에 대하여 이 사건 법률조항을 다시 적용하여 과세할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고들의 합병신주에 대하여 이 사건 법률조항을 다시 적용하여 과세할 수 있다는 잘못된 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 법률조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 명의신탁 증여의제 규정에 관한 최근 대법원 판례의 동향

대법원은 최근 명의신탁자가 사망하여 명의신탁한 주식이 상속된 경우 명의수탁자가 실제 소유자인 상속인의 명의로 명의개서하지 않는 행위에 대해 명의신탁 증여의제 규정을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부와 관련하여, ‘명의신탁을 증여로 의제하거나 명의개서를 지연한 것을 명의신탁한 것과 마찬가지로 보아 증여로 의제하는 것은 재산보유의 실질과 명의를 일치시키고, 조세회피를 방지하는 등의 정책적 목표를 달성하기 위하여 증여의 실질이 없음에도 증여세를 부과하는 것으로서, 이는 조세 부과의 본질적 근거인 담세력의 징표가 되는 행위나 사실의 존재와 무관하게 과세하는 것이므로 그 관련 법령을 해석․적용할 때는 유추해석이나 확장해석은 엄격하게 절제되어야 한다.’, ‘명의개서해태 증여의제 규정은 주식을 취득한 자가 장기간 명의개서를 하지 아니함으로써 결과적으로 전 소유자에게 그 명의를 신탁한 것과 다름없게 된 경우 조세회피의 목적이 부정되지 아니하는 한 명의신탁의 합의가 있었던 경우와 마찬가지로 증여의제의 대상이 되도록 정하고 있다. 이는 명의신탁 증여의제 규정의 적용 요건인 명의신탁의 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정으로서, 주식을 취득한 자에게 일정기간 내에 명의개서를 할 의무를 부여하고 이를 해태하면 그 상대방을 명의수탁자와 마찬가지로 취급하여 과세상 불이익을 과하도록 한 것이므로, 해당 규정의 문언뿐만 아니라 관련 규정의 체계 및 입법취지 등을 종합하여 볼 때 그와 같은 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 적용된다고 보아야 한다.’고 전제한 다음, ‘주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용 대상에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.’고 판시하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결).

이와 같이 명의신탁 증여의제 규정에 관한 최근 대법원 판결들은 문언상으로는 명의신탁 증여의제 규정의 적용대상이 되는 사안에 있어서도 이를 그대로 적용하는 것이 담세력 없는 명의수탁자에 대해 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우에 있어서는 그 적용을 제한하고 있는 것으로 보인다.

나. 동일인 명의로 반복된 명의신탁이 증여의제 과세대상인지

(1) 동일한 명의신탁 주식의 명의수탁자 변경

대법원은 명의신탁자가 A와 B의 명의로 명의신탁한 주식을 원고 명의로 변경한 사안에서, ‘명의신탁자가 원고에게 이 사건 주식들을 명의신탁한 것이 조세회피와는 상관없이 상법상 발기인 수 요건을 충족하기 위한 목적에 따른 것이라고 인정할 수 없고, 원고가 유상증자에 따른 신주를 인수한 것이나 기존에 A와 B의 명의로 신탁되어 있던 주식을 자신 명의로 신탁 받은 것도 조세회피와 상관없는 다른 뚜렷한 목적이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 주식들에 관한 명의신탁을 통하여 회피되는 조세가 존재하지 아니하거나 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 주식들의 명의신탁에 조세회피의 목적이 있다.’는 취지로 판시하였다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두14521 판결).

(2) 명의수탁자 명의로 이루어진 신주 인수

명의수탁자 명의로 신주인수가 이루어진 경우는 아래와 같이 신주인수의 원인에 따라 결론이 달라질 수 있다.

(가) 유상증자

주식발행법인의 유상증자가 있을 때 명의수탁자에게 배정된 신주의 증자대금을 명의신탁자가 납부하여 명의수탁자 명의로 신주를 취득하는 경우이다.

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결은, ‘명의신탁재산의 실질적인 소유자는 증여추정규정에도 불구하고 여전히 명의신탁자라고 할 것이다. 따라서 이 사건 최초 명의신탁 주식이 증여로 추정되는 경우, 이 사건 유상증자분 주식에 대한 신주인수권은 최초 명의신탁된 주식의 실질적 소유자인 소외인에게 귀속되는 것이고, 소외인이 위 신주인수권을 행사하여 원고들 명의로 신주인수대금을 납입하여 이 사건 유상증자분 주식을 원고들에게 명의신탁한 것이다. 유상증자에서 신주의 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에 의하여 이루어졌음이 인정되지 않는 이상 증여세 부과처분은 적법하다.’고 판시함으로써 유상증자의 경우 명의신탁 증여의제의 과세대상이 된다는 입장이다.

대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두181 판결은 A법인과 B법인의 합병과정에서 명의수탁자인 원고들이 B법인 발행의 이 사건 제1주식을 A법인에 양도함과 동시에 그 매매대금을 신주인수대금으로 하여 A법인의 유상증자에 참여, 이 사건 제2주식을 그들 명의로 인수하였고, 그 이후 A법인이 B법인을 흡수합병한 사안에서, ‘이 사건 제2주식은 이 사건 제1주식과는 그 취득원인 등을 달리 하는 별도의 새로운 재산으로서 이 사건 제1주식의 단순한 변형물이라고 볼 수는 없고, 나아가 원고들이 이 사건 제2주식을 그들 명의로 인수하는 것에 대하여 원고들과 명의신탁자 사이에 별도의 의사합치도 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 제2주식의 명의신탁은 이 사건 제1주식의 명의신탁과는 별도의 명의신탁으로 볼 수밖에 없다. 그리고 이 사건 제2주식은 이 사건 제1주식과는 달리 대주주의 주식 양도에 대하여 양도소득세가 과세되는 주권상장법인 발행주식으로서, 그와 관련된 조세회피는 명의신탁이 이루어짐으로써 비로소 현실화되는 점 등을 고려하면, 이 사건 제2주식의 명의신탁에는 조세회피의 목적도 있었다고 봄이 타당하다.’고 판시함으로써 유상증자의 경우 명의신탁 증여의제의 과세대상이 된다는 입장을 확인해 주었다.

한편, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두39419 판결은 명의수탁자의 명의로 유상증자에 참여하여 취득한 주식과 관련하여, ‘경영상 필요에 의하여 유상증자를 하면서 절차상의 번거로움을 피할 목적에서 원고 명의로 인수한 것이고, 당시 이미 명의자인 원고가 국세기본법이나 지방세법상의 제2차 납세의무 또는 간주취득세의 부담을 지게 되는 상황이었으므로, 소외 1에게 과점주주로서의 제2차 납세의무나 간주취득세를 회피할 목적이 있었다고 볼 수 없으며, 이 사건 회사는 설립 당시부터 현재에 이르기까지 이익배당을 실시한 사실이 없으므로 2009년 주식 취득으로 인하여 회피된 종합소득세도 없고, 설령 배당가능한 이익잉여금이 있었다고 하더라도, 원고가 주식 전부의 명의자로서 이 사건 회사로부터 급여를 받고 있어 원고 명의로 배당소득 전부에 대한 과세가 가능하였던 상황이었으므로, 2009년 주식 취득 당시 그 주식과 관련된 배당소득의 종합소득합산과세에 따른 누진세율 적용을 회피할 목적이 있었다고 보기도 어렵다.’고 하여 조세회피목적이 없다는 이유로 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(나) 자본잉여금의 자본전입에 따른 무상증자

주식발행법인이 자본잉여금을 자본전입함에 따라 명의수탁자에게 무상으로 신주를 배정하는 경우이다.

대법원 2009. 3. 12. 선고 2006두20600 판결은, ‘주식발행초과금 등 상법상의 자본준비금과 자산재평가법상의 재평가적립금 등의 자본전입에 따라 무상주가 발행되는 경우에는, 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 주식발행초과금 또는 자산재평가적립금 등이 전입되면서 자본금이 증가됨에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서, 회사의 자본금은 증가되지만 순자산에는 아무런 변동이 없고 주주의 입장에서도 원칙적으로 그가 가진 주식의 수만 늘어날 뿐 그가 보유하는 총 주식의 자본금에 대한 비율이나 실질적인 재산적 가치에는 아무런 차이가 없다고 할 것이다. 원고 명의의 이 사건 제2, 3 주식은 기존의 명의수탁 주식인 이 사건 제1 주식이 실질적으로 분할된 것에 불과하여 원고가 소외 2로부터 기존의 명의수탁 주식과 별도로 명의신탁받은 것으로 볼 수는 없다’고 판시함으로써 명의신탁 증여의제의 과세대상이 아니라고 하였다.

(다) 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상증자

주식발행법인의 이익잉여금이 자본전입됨에 따라 명의수탁자에게 무상주를 배정하는 경우이다.

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009두21352 판결은, ‘구 상증세법 제45조의2 제1항의 본문은 국세기본법 제14조 소정의 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 등 참조), 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 당해 주식의 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 그 명의인에게 무상주가 배정되더라도 그 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 그에 대한 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 그 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적 외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존의 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 할 것이다.’라고 판시함으로써 자본잉여금의 자본전입에 따른 무상주 배정과 동일한 결론을 취하였다.

(라) 유상증자와 무상증자를 달리 취급할 이유가 있는지

위와 같이 대법원은 유상증자와 무상증자를 구분하여 원래의 명의신탁된 주식 외에 증자로 취득한 주식에 대해 유상증자의 경우에는 대체로 명의신탁 증여의제 과세대상으로 보지만, 1) 무상증자의 경우에는 자본잉여금의 자본전입에 의한 것이든 이익잉여금의 자본전입에 의한 것이든 모두 증여의제 과세대상이 되지 않는 것으로 보고 있다. 동일한 명의신탁 주식에 대해 그 취득원인에 따라 과세대상 여부를 달리하는 것이 타당한지 의문이다. 2) 3)

(3) 동일인 명의로 반복하여 이루어진 명의신탁 주식의 매매

최초로 증여의제 과세대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금을 사용하여 다시 동일인 명의로 주식을 취득한 경우 재취득한 주식이 명의신탁 증여의제 과세대상이 되는지가 문제된다. 대법원은 아래에서 보는 바와 같이 일정한 요건 하에 재취득한 주식을 과세대상에서 제외하는 것으로 해석하고 있다.

대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결은 아들 명의로 차명증권계좌를 개설하여 상장주식을 매수․매도하는 주식투자를 한 사안에서, ‘법 제45조의2(이하 ’이 사건 법률조항‘이라 한다)는 재산의 실제소유자가 조세회피목적으로 그 명의만 다른 사람 앞으로 해두는 명의신탁행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하는 데 그 취지가 있으므로, 명의신탁행위가 조세회피목적이 아닌 다른 목적에서 이루어졌음이 인정되고 그에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그러한 명의신탁행위에 조세회피목적이 있었다고 보아 증여로 의제할 수 없다. 그러나 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 증여로 의제할 수 없다고 보아야 하므로, 다른 목적과 아울러 조세회피의 목적도 있었다고 인정되는 경우에는 여전히 증여로 의제된다고 보아야 한다. 이때 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두19331 판결 참조).

이 사건 법률조항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 관하여 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다는 것이다. 그런데, ① 이는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 이 사건과 같은 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다고 봄이 타당하다.‘고 판시하였다.

즉, 명의신탁 주식의 매도대금을 사용하여 다시 동일인 명의로 취득한 주식은 원칙적으로 상증세법 제45조의2를 적용할 수 없고, 예외적으로 주식의 재취득이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 상증세법 제45조의2를 적용할 수 있다는 것이다.

(4) 주식의 포괄적 교환에 의한 신주 인수

(가) 주식의 포괄적 교환이란 주식회사 사이에서 상법 제360조의2부터 같은 법 제360조의14까지 규정된 절차를 거쳐 완전모자회사관계를 설정하는 행위를 말한다. 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 자회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 완전자회사가 되는 회사의 주주는 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받거나 그 회사의 자기주식을 이전받음으로써 완전모회사의 주주가 된다(상법 제360조의2 제2항).

위와 같은 주식의 포괄적 교환에서 완전자회사의 주식이 명의신탁 주식인 경우 명의수탁자의 명의로 받게 되는 완전모회사의 주식을 명의신탁 증여의제로 보아 과세할 수 있는지가 문제된다. 대법원은 이에 대해 아래에서 보는 바와 같이 서로 상반된 판결을 선고하였다.

(나) 과세를 긍정한 판결

대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5791 판결은, ‘주식의 포괄적 교환은 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라 한다) 제88조 제1항이 규정하는 자산의 유상양도에 해당하므로 완전자회사가 되는 회사의 주주가 받는 완전모회사의 신주는 양도한 주식의 처분대가로 받는 새로운 자산이고 그가 종전에 보유하던 주식의 대체물이나 변형물이라고 할 수 없는 점, 상법 제360조의3 제1항과 제2항이 주식의 포괄적 교환을 주주총회 특별결의사항으로 규정하고 상법 제360조의5가 반대주주의 주식매수청구권을 규정하고 있으므로 완전자회사가 되는 회사의 주주는 주식교환계약의 당사자가 아니라고 하더라도 주식매수청구권을 행사하지 않은 이상 그의 의사에 기하여 주식교환계약이 이루어진 것으로 볼 수 있는 점(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 참조), 명의신탁자와 명의수탁자는 주식의 포괄적 교환으로 인하여 명의수탁자가 새로이 배정받는 신주에 관하여도 명의신탁관계를 유지하려는 의사를 가졌다고 봄이 합리적인 점, 소득세법 제94조 제1항 제3호는 주식의 상장 여부나 소유주식의 비율․시가총액 등에 따라 양도소득세 과세대상 여부를 달리 규정하고 있으므로 주식의 포괄적 교환으로 인하여 새로이 조세회피의 가능성이 발생할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 주식의 명의신탁을 받은 자가 주식의 포괄적 교환으로 인하여 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 마친 경우 그 신주에 관하여는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되므로, 그에 관하여 새로운 조세회피의 목적이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 상증세법 제45조의2 제1항이 규정하고 있는 명의신탁재산 증여의제의 적용대상이 된다.’고 판시하였다.

(다) 과세를 부정한 판결

대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결은, ‘주식의 명의신탁을 받은 자가 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주로서 그 주식을 완전모회사가 되는 회사에 이전하는 대가로 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 마친 경우 그 신주에 관하여는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되므로, 그 자체로는 구 상증세법 제45조의2 제1항에서 규정하고 있는 명의신탁 증여의제의 적용대상이 될 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5791 판결 참조).

그런데 ① 구 상증세법 제45조의2 제1항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 구 상증세법 제45조의2 제1항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 된 주식은 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상증세법 제45조의2 제1항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조). 상법상 주식의 포괄적 교환의 경우에도 최초의 명의신탁 주식과 명의수탁자가 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면, 위와 같이 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래하고 형평에 어긋나는 부당한 결과가 발생하는 것은 마찬가지이므로, 원칙적으로 위 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다.‘라고 판시하여 동일한 명의수탁자 명의로 명의개서를 한 완전모회사 주식에 대해서는 명의신탁 증여의제에 따른 증여세를 과세할 수 없다고 하였다.

(라) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결의 문제점 4)

위 2012두27787 판결은 상법상 주식의 포괄적 교환으로 취득하는 신주를 동일인 명의로 명의개서하는 경우에는 조세회피목적의 존부를 따질 것도 없이 명의신탁 증여의제 규정을 적용할 수 없다고 하였다. 그러나 위 2012두27787 판결은 아래와 같은 점에서 문제가 있다.

첫째, 위 2012두27787 판결은 관련 규정에 반한다. 구 상증세법 제45조의2 제1항은 실제소유자와 명의자가 다르게 명의개서한 사실과 함께 조세회피목적을 과세요건으로 규정하고 있다. 따라서 증여의제 과세대상이 되는지 여부를 판단함에 있어서는 조세회피목적이 있는지 여부에 대한 판단이 있어야 하는 것이고, 이에 대한 판단이 없이 위 2012두27787 판결과 같이 특정 유형의 명의신탁이 당연히 증여의제 과세대상에서 제외된다고 해석할 수는 없다.

둘째, 위 2012두27787 판결은 관련 판례에도 반한다. 위 2012두27787 판결이 인용한 대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결은 ‘최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상증세법 제45조의2 제1항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다.’고 하여 동일인 명의의 명의신탁 주식인 경우에도 무조건 증여의제 과세대상에서 제외되는 것이 아니라, 조세회피목적이 인정되는 새로운 명의신탁인 경우에는 증여의제 과세대상이 된다는 취지이다. 또한 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결도 ‘입법 취지에 비추어 볼 때 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 증여로 의제할 수 없다고 보아야 한다’고 판시하여 동일한 입장을 취하고 있다.

셋째, 위 2012두27787 판결은 위 2013두5791 판결과 동일한 쟁점에 대해 판단하면서 판례변경 없이 반대의 입장을 취했다. 위 2013두5791 판결은 새로운 조세회피목적이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자가 주식의 포괄적 교환으로 다시 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 한 주식은 증여의제 과세대상이 된다고 판시하였다. 그런데, 위 2012두27787 판결은 주식의 포괄적 교환과정에서 최초 증여의제 대상이 되는 주식의 이전대가로 받은 동일인 명의의 주식은 조세회피목적에 대한 판단 없이 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판시한 것이다. 이와 같이 동일한 쟁점에 대해 종전 판결과 반대 입장을 취하려면 마땅히 판례를 변경하였어야 한다.

구 상증세법 제45조의2 제1항을 제한적으로 적용해야 한다는 위 2012두27787 판결의 취지에는 동의한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 위 2012두27787 판결은 구 상증세법 제45조의2 제1항의 문언에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위 2013두5791 판결과 반대의 입장이므로 판례를 변경했어야 함에도 그렇게 하지 않아 동일한 쟁점에 대해 서로 반대되는 대법원 판결이 병존하는 상태를 만들었다.

주식의 포괄적 교환에서 동일인 명의로 명의개서한 경우 증여의제 과세대상이 되는지 여부에 대해서는 위 2012두27787 판결의 원심과 위 2013두5791 판결이 관련 규정과 판례에 부합한다. 주식의 포괄적 교환으로 동일한 명의수탁자 명의로 명의개서가 되는 경우에도 이는 구 상증세법 제45조의2 제1항의 명의신탁에 해당되고, 조세회피목적이 없는 경우에 한하여 증여의제 과세대상에서 제외된다고 해석하는 것이 관련 규정에 부합한다. 위 2012두27787 판결이 지적하는 불합리한 점들은 실무계와 학계에서 지난 수십년간 명의신탁 증여의제제도의 문제점으로 제기해 온 것들로서 입법론으로는 명의신탁 증여의제는 그 실질이 조세가 아니라 행정상 제재이므로 이를 폐지하는 것이 타당하고, 법원의 해석으로 이를 해결하기에는 한계가 있으며, 납세자의 예측가능성과 법적 안정성의 측면에서도 문제가 많다.

다. 대상 판결의 근거에 대한 검토

대상 판결은 판결요지에서 보는 바와 같이 네 가지 근거를 제시하면서 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주는 특별한 사정이 없는 한 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 첫째 근거를 제외한 나머지 근거들은 타당하지 아니하다.

명의신탁 증여의제 규정은 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다는 근거 ①은 타당하다. 그러나 합병신주에 대하여 증여의제로 증여세를 과세하는 것은 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있다는 근거 ②에 대해서 보면, 증여의제 효과는 상증세법상으로만 인정되는 것이지 사법상 효과는 전혀 없다는 점을 도외시하였다는 점에서 문제가 있다. 즉, 명의신탁 증여의제는 사법상 실제로 명의수탁자에게 해당 명의신탁 주식이 증여되는 효력이 발생하는 것이 아니라 조세회피행위를 방지하기 위하여 상증세법상으로만 증여로 의제하여 과세한다는 것에 불과하다. 따라서 증여의제로 증여세 과세대상이 되었다고 하더라도 그 명의신탁 주식은 여전히 명의신탁자의 소유로 남아 있는 것이지, 명의수탁자의 소유로 변경되는 것이 아니고, 그 결과 합병으로 신주가 발행될 때 다시 동일한 명의수탁자의 명의로 되었다면 이러한 합병신주는 다시 명의자와 실제소유자가 다르게 된 것이므로 증여의제의 효과를 부정하는 모순이 발생하는 것이 아니다.

또한 합병 전ㆍ후로 보유한 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어려운 사정도 감안하여야 한다는 근거 ③에 대하여 보면, 명의신탁 증여의제규정은 조세회피목적으로 명의자와 실제소유자를 다르게 하는 경우를 규율대상으로 하는 것이지, 주식 가치가 상승한 것을 과세대상으로 하는 규정이 아니라는 점에서 타당하지 아니하다. 마지막으로, 최초로 명의신탁된 합병구주와 합병신주에 대하여 각각 증여의제로 과세하게 되면 애초에 주식이나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에도 어긋난다는 근거 ④는 명의신탁 증여의제규정의 입법취지 자체를 정면으로 부정하는 것이라는 점에서 부당하다. 명의신탁 증여의제규정은 명의수탁자에게 증여를 하고 적법하게 증여세를 납부하면 전혀 문제될 것이 없음에도 불구하고, 이러한 방법을 택하지 아니하고 조세회피목적으로 타인의 명의를 사용하는 편법행위를 제재하기 위한 규정이다. 즉, 명의신탁자가 애초에 명의신탁 주식의 인수자금이나 매매대금을 명의수탁자에게 증여하고 증여세를 납부하였으면 아무런 문제가 없는 것을, 조세회피목적으로 타인의 명의를 빌려 주식을 취득하는 편법행위에 대한 제재로서 증여세를 과세한다는 것이 명의신탁 증여의제규정의 취지이다. 명의신탁 증여의제규정에 의한 증여세를 부과함에 있어서는 해당 재산을 실제 증여한 경우의 증여세액과의 다과를 비교할 필요성이나 법적 근거가 없다.

대법원은 A명의로 명의신탁하였던 주식의 명의를 B명의로 변경하는 경우와 같이 동일한 명의신탁 주식의 명의수탁자를 변경하는 경우에도 그러한 명의변경에 조세회피와 관계없는 다른 뚜렷한 목적이 없으면 실제 회피된 조세가 없는 경우임에도 불구하고 조세회피목적이 있다고 하여 증여의제 과세대상으로 판단하고 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두14521 판결 등). 그런데, 대상 판결과 같이 합병신주 등에 대해 위와 같은 근거로 증여의제 과세대상에서 제외되는 것으로 판단한다면, 이는 일반적인 명의신탁 증여의제 과세대상의 판단과 다른 기준을 적용하는 것이 되어 형평에 맞지 않는다는 점에서도 문제가 있다.

라. 대상 판결의 의의

대상 판결은 명의수탁자의 명의로 교부받은 합병신주가 명의신탁 증여의제 과세대상이 되는지 여부에 관해 판단한 최초의 판결이라는 점에서는 의의가 있다. 위 가.항에서 본 바와 같이 대법원은 형평성 등을 이유로 동일한 명의수탁자 명의로 반복되는 명의신탁 주식을 명의신탁 증여의제 과세대상에서 제외되는 방향으로 해석해 오고 있다. 대상 판결은 이러한 대법원의 최근 입장을 반영한 판결이다.

그러나 상증세법 제45조의2의 규정에 의하면, 동일인 명의로 반복되는 명의신탁이라고 하더라도 해당 명의신탁에 조세회피목적이 있는지 여부는 별도로 판단하여야 한다. 법률에 명시되어 있는 과세요건에 대한 판단을 배제한 채 형평성 등을 이유로 명의신탁 증여의제 과세대상에서 제외된다고 하는 대법원 판례는 문제가 있다. 더욱이 대상 판결 사안의 경우 합병신주 교부 전의 합병구주에 대한 명의신탁을 조세회피목적이 있다고 하여 증여의제 과세대상으로 하였는데, 합병시까지 합병구주에 의한 조세회피가 해소되지 않았다면 합병신주에 대한 명의신탁도 조세회피목적이 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 그런데, 합병구주에 대한 조세회피가 해소되었는지 여부에 대한 판단도 하지 않고 법률에도 없는 이유를 들어 과세대상에서 제외하는 것은 조세법률주의에 반하는 것으로 세법의 해석상 문제가 있다. 명의신탁 증여의제 규정에 대해서는 지금까지 수많은 문제점들이 제기되어 왔다. 명의신탁 증여의제 과세문제는 무리하게 법원의 해석으로 해결하려고 할 것이 아니라, 조속히 입법을 통하여 해결하는 것이 타당하다. 그 하나의 방안으로 상증세법 제45조의2를 삭제하고 부동산실명법과 같이 행정제재인 과징금이나 과태료로 대체하자는 의견이 다수 제시되고 있다.

[관련 설명]

1) 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두39419 판결은 유상증자에서 조세회피목적을 부인함.
2) 이상우, “이익잉여금의 자본 전입 따라 무상주 배정에 따른 신주 인수 명의신탁 증여의제 과세대상에 해당되는지 여부”, 법률신문 제3959호(2011.8.).
3) 이중교, “무상주의 과세상 논점”, 『특별법연구』제9권(2011), 사법발전재단, 692-694면에서는 무상주에 대한 명의신탁 증여의제 과세를 부정하는 판례가 타당하다고 하면서 다만, 판례가 제시한 논거는 문제가 있다고 지적하고 있다.
4) 유철형, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결에 대한 천자평석 참조.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 대한변호사협회 부협회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ (사)한국조세연구포럼 회장