1. 사실관계

가. 원고는 피고에 대하여 의정부지방법원 2011가합1078호로 이 사건 아파트에 관하여 체결된 이 사건 보증계약에 기하여 하자보수보증금 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 의정부지방법원은 2012. 5. 17. 원고의 피고에 대한 청구를 전부 인용하여 ‘피고는 원고에게 183,600,000원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 2012. 3. 22.부터 각 2012. 5. 17.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.'는 가집행선고부 판결을 선고하였다(이하 '이 사건 가집행선고부 승소판결'이라고 한다).

나. 제1심 판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2012나45421호로 항소하였고, 서울고등법원은 2013. 1. 24. 피고의 항소를 받아들여 ‘제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.'는 판결을 선고하였다.

다. 환송 전 원심판결에 대하여 원고가 대법원 2013다15531호로 상고하였다. 대법원은 2014. 11. 13. 원고의 상고를 받아들여 ‘원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.'는 판결을 선고하였다.

라. 피고는 2014. 12. 22. 이 사건 가집행선고부 승소판결에 따라 원금 183,600,000원 및 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 103,833,403원(이하 ‘이 사건 지연손해금'이라고 한다) 등 합계 287,433,403원을 원고에게 지급하면서, 이 사건 지연손해금에 대한 소득세 22,843,349원(이하 ‘이 사건 원천징수세액'이라고 한다)을 원천징수한 다음 나머지 금액 264,590,054원만을 원고에게 지급하였다.

마. 피고는 환송 후 원심인 서울고등법원(2014나55927호 사건)에서 이 사건 원천징수세액이 가지급물에 포함됨을 전제로, ‘원고는 피고에게 49,985,477원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.'는 가지급물반환신청을 하였는데, 피고가 구하는 위 49,985,477원은 이 사건 지연손해금 103,833,403원에서 39,749,458원(대법원판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 2014. 12. 22.까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금)과 14,098,468원(이 사건 원천징수세액에서 위 39,749,458원에 대한 원천징수세액 8,774,881원을 공제한 금액)을 각 공제한 것이다.

바. 환송 후 원심은 2015. 5. 1. ‘피고는 원고에게 183,600,000원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 2012. 3. 22.부터 각 2014. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.'는 판결을 선고하였다.

사. 또한 환송 후 원심은 피고의 가지급물반환신청에 대하여 아래와 같은 이유로, ‘원고는 피고에게 41,240,598원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 2015. 5. 1.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.'고 판결하였다.

(1) 피고의 위 가지급물 지급은 확정적인 것이 아니며 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없다.

(2) 피고의 위 가지급물 지급 시에 원고의 원천납세의무가 성립하거나 피고의 원천징수의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 원천징수세액은 피고가 원고에게 지급한 가지급물에 포함된다고 할 수 없다.

(3) 따라서 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물은 원고가 피고로부터 실제로 지급받은 264,590,054원에서 원금 183,600,000원과 이에 대한 위 지급일인 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 39,749,456원을 각 공제한 41,240,598원 및 이에 대한 지연손해금이다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 가집행선고부 판결에 따른 가집행시 원천징수의무자의 납부의무 성립과 세액의 확정시기이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결)

가. 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 제10호에서 ‘계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금'을 기타소득으로 열거하고 있고, 제24조 제1항은 ‘거주자의 각 소득에 대한 총수입금액은 해당 과세기간에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액으로 한다'고 정하고 있으며, 제39조 제1항은 “거주자의 각 과세기간 총수입금액 및 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간으로 한다.”라고 정하고 있다. 또한 구 소득세법 제127조 제1항은 제6호에서 ‘국내에서 거주자에게 기타소득을 지급하는 자는 소득세법에 따라 그 거주자에 대한 소득세를 원천징수한다.'고 정하고 있고, 제145조 제1항은 ‘원천징수의무자가 기타소득을 지급할 때에는 그 기타소득금액에 대한 소득세를 원천징수한다.'고 정하고 있다. 한편 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제2항은 제1호에서 ‘원천징수하는 소득세를 납부할 의무는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 성립한다.'고 정하고 있고, 제22조 제2항은 제3호에서 ‘원천징수하는 소득세는 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차 없이 그 세액이 확정된다.'고 정하고 있다.

나. 이처럼 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 권리확정주의를 채택하고 있는데, 그와 같은 권리확정주의에서 말하는 ‘확정'의 개념을 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리․지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙․확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 등 참조). 나아가 구 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하면서 그 세액이 확정되고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 참조).

한편 수급자가 가집행선고부 승소판결에 의하여 지급자로부터 실제로 지연손해금에 상당하는 금전을 수령하였다면, 비록 아직 그 본안판결이 확정되지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 소득세법상 기타소득의 실현가능성은 상당히 높은 정도로 성숙ㆍ확정된다고 할 것이다. 따라서 가집행선고부 승소판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하고, 지급자가 그 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 실제로 지급하면서 공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다고 보아야 한다.

다. 앞서 본 이 사건 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 가지급물의 반환범위는 피고가 이 사건 가집행선고부 승소판결에 따라 이 사건 지연손해금을 원고에게 지급하면서 공제한 이 사건 원천징수세액을 가지급물에 포함시켜 계산하여야 하고, 결국 원고가 가지급물로 피고에게 반환할 금전은 환송 후 원심이 인정한 41,240,598원이 아니라 피고가 구하는 49,985,477원과 이에 대한 지연손해금이 된다. 그리고 환송 후 원심이 들고 있는 대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결과 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그런데도 환송 후 원심은 이 사건 원천징수세액으로 공제되는 금액이 가지급물에서 제외된다고 판단하여 피고의 가지급물반환신청 중 일부를 배척하고 말았으니, 이러한 환송 후 원심의 판단에는 소득의 귀속시기와 권리확정주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 가집행선고(假執行宣告)와 가지급물 반환신청

가집행선고라 함은 미확정의 종국판결에 판결이 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판을 말한다. 판결의 확정 전에 미리 집행할 수 있어서 승소자로 하여금 신속하게 권리를 실행할 수 있도록 해 주고, 패소자가 강제집행의 지연을 노려 상소를 남용하는 것을 억제하는 효과가 있다.

재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 하고, 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 채권전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 것을 선고할 수 있으며, 가집행의 선고나 면제는 판결 주문에 기재하여야 한다(민사소송법 제213조). 한편, 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃고, 본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다(민사소송법 제215조).

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소ㆍ변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉, 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고 이후에 본안판결 또는 가집행선고가 취소ㆍ변경되면, 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것은 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소ㆍ변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결).

나. 소득세법상 소득의 귀속시기 판단기준

소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의는 소득의 원인이 되는 어떤 거래로 인한 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와의 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그 때 소득이 있는 것으로 보고 당해연도의 소득을 산정하는 방식으로, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 것으로 납세자의 자의에 의하여 과세연도의 소득이 좌우되는 것을 방지하고자 하는 데 그 의의가 있는 것이며, 이와 같은 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상ㆍ사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두27622 판결 등 참조).

그리고 권리확정주의에서 ‘확정'의 개념은 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리ㆍ지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙ㆍ확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96누19154 판결, 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 등 참조).

다. 채권의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 채권의 귀속시기

대법원은 ‘원고가 1987년도에 퇴사하였다 하더라도 그 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있었고, 그리하여 소송으로 나아가 판결로서 그 채권의 범위가 확정되었으며, 기록에 나타난 분쟁의 경위, 성질 등에 비추어 볼 때 사안의 성질상 원고에게 귀책시킬 수 있는 부당한 분쟁이라고도 보이지 아니한 이상 위 채권의 확정은 위 판결이 확정된 때로 봄이 상당하고, 따라서 위 배당소득의 귀속년도는 판결확정일이 속하는 1989년도로 보아야 할 것’이라고 판시하였고(대법원 1993. 6. 22. 선고 91누8180 판결), 변호사가 다수의 당사자(어촌계 회원)들로부터 한국수자원공사를 상대로 하는 관행어업권침해로 인한 손해배상청구 소송사건을 위임받으면서 그 소송사건을 ‘제1심 판결 확정시까지' 수임하여 대리하되 인지대, 감정비 등 제반 소송비용은 변호사가 부담하고, 변호사 보수에 관하여는 판결 승소금액의 10%를 착수금으로, 20%를 성공사례금으로 지급받기로 약정한 후, 위 소송사건의 전 심급(대법원 환송 전 및 환송 후 모두 포함)을 통하여 소송대리를 수행하면서 소송사무를 처리해 오고 있는 경우, 위 수임약정은 위 소송사건에 대한 판결이 확정됨으로써 사건이 종국적으로 완결된 때에 변호사의 인적 용역의 제공이 완료되어 그 변호사 보수금 소득이 실현되는 내용이라고 해석함이 상당하고, 아직 위 소송사건이 법원에 계속중에 있어 이에 대한 판결이 확정되지 아니한 이상, 변호사의 인적 용역의 제공이 완료되었다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결).

한편, 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상ㆍ사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 특히 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 경위 및 사안의 성질 등에 비추어 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 소득이 발생할 권리가 확정되었다고 할 수 없고, 판결이 확정된 때에 그 권리가 확정된다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96누2200 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두56575 판결 등 참조).

이와 같이 대법원은 채권의 존부와 범위에 관하여 당사자간에 다툼이 있고, 소송을 통하여 금액이 확정된 경우, 그 소송이 부당하게 제기된 소송이 아니라면 그 소득의 귀속시기를 판결이 확정된 날이 속하는 사업연도로 보고 있다.

라. 대상 판결의 의의

대상 판결은 가집행선고부 판결에 따라 가집행한 채권의 귀속시기와 원천징수시기를 판결 확정시가 아니라, 가집행에 따라 현실적으로 금전을 지급한 때라고 하였다.

대상 판결은 채권의 존부나 범위에 관하여 분쟁이 있어 판결로 확정된 경우에는 그 판결이 확정된 날이 속하는 사업연도를 소득의 귀속시기로 보아야 한다는 기존 판례(대법원 1997. 4. 8. 선고 96누2200 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두56575 판결 등 참조)에 부합하지 않는다는 점에서 문제가 있다. 위 가.항에서 본 바와 같이 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니라, 본안판결 또는 가집행선고가 취소ㆍ변경될 것을 해제조건으로 하는 잠정적인 것이라는 점에서 가집행선고부 판결에 따른 가집행의 경우에도 채권의 귀속시기는 기존 판례와 마찬가지로 판결이 확정된 때라고 해석하는 것이 논리적으로 일관성이 있고, 가집행선고부 판결의 성격에도 부합한다.

대상 판결은 기존 판례에 따른 대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결과 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결이 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다고 하였으나, 의문이다. 먼저 위 91다38075 판결은 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 경위 및 사안의 성질 등에 비추어 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 소득이 발생할 권리가 확정되었다고 할 수 없고, 판결이 확정된 때에 그 권리가 확정된다는 기존 판례의 입장을 확인한 판결이다.

또한 대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결은 퇴직임원이 퇴직기관을 상대로 퇴직금청구소송을 제기하여 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았는데, 패소한 피고가 항소심 진행 중 가집행에 따라 1심에서 지급을 명한 금액을 전액 지급하면서 원천징수를 하지 않자, 과세관청이 이를 원천징수의무대상으로 보아 징수처분을 한 사안에서, ‘가집행선고부의 수급자 승소판결이 선고되어 지급자가 불복상소한 후에 지급된 금원은 그것이 전적으로 임의변제라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 구 민사소송법 제201조 제2항의 "가집행선고로 인한 지급물”에 해당한다고 해석해야 할 것이므로 그 금원 지급은 확정적인 것이 아니고, 상소심에서 그 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없는 것’이라고 판시하여 가집행에 따른 지급시 원천징수의무를 부정하였다. 즉, 가집행선고부 판결에 따라 금원을 지급하는 것은 잠정적인 것이어서 원천징수의무의 대상이 되는 소득금액의 지급에 해당되지 않는다는 것이다.

위 87누407 판결의 사안은 대상 판결과 마찬가지로 가집행에 따라 금원을 지급한 사안이다. 채권의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있어 소송을 통하여 금액이 확정된 경우에는 그 분쟁이 부당하다고 볼 수 없는 한 채권의 확정시기(귀속시기)는 판결이 확정된 때라는 일관된 판례의 입장(위 다.항), 대상 판결의 경우 1심에서는 원고가 승소하였으나 2심에서는 1심 판결이 취소되고 피고가 승소하였고, 상고심에서 다시 원고 승소로 확정된 사건으로 최종 소송결과를 예측하기도 어려웠다는 점을 고려하면, 1심의 가집행선고부 판결에 따른 가집행으로 금원이 실제 지급되었다고 하여 그 지급시 채권이 확정되었다고 하기는 어렵다. 이런 점에서 대상 판결이 위 87누407 판결을 배척한 것은 문제가 있다. 또한 대상 판결은 동일한 쟁점에 관하여 위 87누407 판결과 반대되는 결론을 내린 것인데, 이를 전원합의체 판결에 의하지 아니하고 한 것도 문제이다.

대상 판결에 위와 같은 문제가 있으나, 대상 판결이 변경되지 않는 한 기업의 세무처리상 실무적으로는 대상 판결에 따르지 않을 수 없다. 즉, 대상 판결은 가집행의 경우 채권의 귀속시기를 기존 판례와 다르게 보고 있으므로 채무자는 가집행에 따라 금원을 지급하는 경우 원천징수와 관련하여 유의할 필요가 있다. 즉, 채무자는 확정 판결에 따라 금원을 지급하는 때가 아니라, 대상 판결에 따라 가집행선고부 판결에 따른 금원을 채권자에게 지급하는 때에 원천세액을 징수하여 과세관청에 납부하여야 원천징수불이행가산세를 면할 수 있다.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 대한변호사협회 부협회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ (사)한국조세연구포럼 회장