1. 사실관계

가. 원고는 1966년 11월경 집합투자기구에 관한 독일 투자법(Investmentgesetz)에 따라 투자펀드를 설정하고 운용할 목적으로 설립된 독일 유한회사이다. 데카 임모빌리언 글로벌(Deka Immobilien Global, 이하 ‘데카펀드’라고 한다)은 2002년경 원고가 독일 투자법에 따라 설정한 상장ㆍ공모형 투자펀드로서 전 세계 부동산에 투자하여 얻은 수익을 일반투자자들에게 배당하는 펀드(Sondervermögen)이다. 명동리얼에스테이트 주식회사(이하 ‘명동리얼’이라 한다)는 1999. 10. 11. 설립되어 서울 중구 명동에 위치한 명동센트럴빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하면서 부동산임대업을 하는 대한민국 법인이다.

나. 원고는 데카펀드의 투자자금으로 명동리얼의 발행주식 100%(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 취득하였다. 명동리얼은 2008년 9월부터 2012년 6월까지 이 사건 건물의 임대 등으로 발생한 소득 합계 약 250억 원을 원고에게 배당금(이하 ‘이 사건 배당 소득’이라 한다)으로 지급하면서 한․독 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 5% 제한세율을 적용하여 원천징수한 법인세를 피고에게 납부한 후, 그 나머지 금액을 원고가 데카펀드를 위하여 개설한 데카방크(DekaBank) 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다)로 송금하였다.

다. 피고는 이 사건 배당소득의 수익적 소유자가 데카펀드임을 전제로 데카펀드가 한․독 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 5% 제한세율 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 같은 항 (나)목의 15% 제한세율을 적용하여 명동리얼에게 2008 내지 2010 사업연도와 2012 사업연도 원천징수 법인세를 고지하는 각 징수처분(이하 ‘이 사건 징수처분’이라 한다)을 하였다. 또한 피고는 구 국세기본법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호에 따라 원고가 이 사건 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자에 해당한다고 보아, 원고를 명동리얼의 제2차 납세의무자로 지정하면서 원고에게 2008 내지 2010 사업연도와 2012 사업연도 원천징수 법인세를 납부하라는 통지(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)를 하였다.

라. 원고는 이 사건 주식과 이 사건 배당소득을 포함하여 펀드에 속하는 재산을 자신의 명의로 소유할 수 없는 데카펀드를 대신하여 그 투자자산을 원고의 명의로 소유하였고, 데카펀드에 귀속된 투자자산을 처분하거나 그로부터 발생하는 권리를 보유ㆍ행사하였으며, 명동리얼의 100% 주주로서 이 사건 건물의 임대에 관한 경영상 의사결정을 하였고, 데카방크를 수탁은행으로 지정하여 데카펀드를 위한 이 사건 계좌를 개설하였는데, 이와 같은 원고의 권한과 업무는 독일 투자법에 따른 것이었다. 명동리얼은 그 100% 주주인 원고의 의사결정에 따라 이 사건 배당소득을 이 사건 계좌로 송금하였다.

마. 원고는 이 사건 배당소득을 데카펀드의 소득에 포함시켜 독일 과세당국에 세무신고를 하였고, 데카펀드는 이 사건 배당소득에 대하여 법인세와 영업세를 면제받았는데, 이는 독일 투자세법(Investmentsteuergesetz)에 따른 것이었다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 독일 공모펀드에 대한 한·독 조세조약의 적용 여부이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2019. 12. 24. 선고 2016두35212 판결)

가. 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한․독 조세조약’이라 한다) 제4조는 제1항 본문에서 “이 협정의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가의 법에 따라 그 국가 안에서 납세의무가 있는 인을 말한다.”라고 규정하고 있다. 한․독 조세조약 제10조 제2항 (가)목은 수령인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자로서, 배당을 지급하는 법인의 지분 25% 이상을 직접 소유하는 법인인 경우에는 배당에 대한 원천지국 과세가 총 배당액의 5%를 초과할 수 없도록 규정하고 있다. 이에 따라 대한민국 법인이 독일의 거주자로서 수익적 소유자인 법인주주에게 배당금을 지급하는 경우에는 위 지분 조건 등을 충족하면 그 배당소득에 대한 대한민국의 원천징수 법인세는 법인세법 규정에 불구하고 최대 5% 세율로 제한된다. 위 조약 규정의 도입 연혁과 그 문맥 등을 종합할 때, 수익적 소유자는 해당 배당을 지급받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용ㆍ수익권을 가지는 경우를 뜻한다. 이러한 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 그 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다.

(1) 앞서 본 원고의 설립 목적과 사업 연혁, 데카펀드의 투자자와 투자대상, 이 사건 계좌의 개설 경위, 원고의 데카펀드에 관한 업무수행 내역, 그에 따른 명동리얼의 이 사건 배당소득 지급 등을 비롯한 여러 사정들과 원고 및 데카펀드에 관한 독일 법령 등을 종합적으로 고려하면, 독일 거주자인 원고는 데카펀드와 함께 하나의 집합투자기구로 기능하였고, 이 사건 배당소득을 데카펀드의 일반투자자 등 타인에게 이전할 법적 또는 계약상의 의무를 부담하지 않은 채 수익적 소유자로서 그에 대한 사용ㆍ수익권을 향유하고 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 경위로 원고에게 지급된 이 사건 배당소득은 이 사건 주식을 직접 보유한 수익적 소유자인 독일 법인에게 지급된 것이어서 한․독 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 5% 제한세율이 적용되어야 한다. 결국 이 사건 배당소득에 대하여 한․독 조세조약 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율이 적용됨을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

(2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 데카펀드는 독일의 법에 따라 법인격이 부여된 단체가 아니고 그 명의로 재산을 소유할 수도 없으며 의사결정기구와 업무집행기구를 갖추고 있지도 않아서 대한민국의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리ㆍ의무의 귀속주체에 해당한다고 볼 수 없어 결국 법인세법상 납세의무가 있는 외국법인에 해당하지 않으므로, 데카펀드가 외국법인에 해당함을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.

(3) 원심의 이 부분에 관한 이유 설시가 적절하지는 않지만, 이 사건 부과처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 이 사건 징수처분과 이 사건 부과처분의 흠의 승계, 외국법인의 판단 기준, 한독 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 수익적 소유자 또는 직접 보유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 실질과세 원칙이 조세조약에도 적용되는지 여부

국내세법상 실질과세의 원칙이 조세조약에 적용되는지 여부를 최초로 명시적으로 밝힌 판결은 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결과 같은 날 선고된 대법원 2012. 4 26. 선고 2010두15179 판결이다. 그러나 위 2개의 판결들 이전에 서울행정법원 2009. 2. 16. 선고 2007구합37650 판결에서 국내세법상 실질과세의 원칙이 조세조약에 적용되는지 여부가 쟁점이 되었고, 서울행정법원은 명시적으로 이를 긍정하였으며, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 2010. 2. 12. 선고 2009누8016 판결도 동일한 입장을 취했다. 그런데, 위 사건의 상고심인 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결은 위 쟁점에 대한 명시적인 판단을 하지 아니한 채 국내세법상 실질과세의 원칙을 조세조약에 적용하여 양도소득의 실질귀속자로 판단된 단체가 법인세법상 외국법인인지 여부만을 심리․판단하였다. 위 2010두5950 판결은 실질귀속자의 판단에 있어서 국내세법상 실질과세의 원칙이 조세조약에 적용된다는 것을 전제로 판단한 것이므로, 대법원은 이미 위 2010두5950 판결에서 국내세법상 실질과세의 원칙이 조세조약에 적용된다는 입장을 취했던 것으로 보인다.

그런데, 실질과세 원칙의 조세조약에의 적용을 처음 명시적으로 판단한 위 2010두11948 판결과 2010두15179 판결에 관한 대법원 판례해설이 없어서 대법원에서 위 쟁점에 관해 어떤 논의가 있었는지 알 수 없다는 점은 아쉽다. 대법원은 위 2개의 판결 이후 일관되게 조세조약에 실질과세 원칙이 적용된다는 입장을 취해 오고 있다. 1)

나. 조세조약상 실질귀속자의 판단기준

(1) 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결

대법원은 모회사 甲 외국법인이 100% 지분을 소유하고 있는 자회사들인 乙 외국법인과 丙 외국법인이 丁 내국법인의 지분 50%씩을 취득하고, 乙 회사가 75% 지분을 소유하고 있는 戊 내국법인의 나머지 지분 25%를 丙 회사가 취득하자, 과세관청이 甲 회사가 丁 및 戊 회사의 과점주주라고 보고 甲 회사에 대하여 구 지방세법 제105조 제6항에 따라 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, ‘실질과세의 원칙 중 구 국세기본법 제14조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 이러한 원칙은 구 지방세법 제82조에 의하여 지방세에 관한 법률관계에도 준용된다. 따라서 구 지방세법 제105조 제6항을 적용함에 있어서도, 당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배ㆍ관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 위 규정의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다.’라고 판시하였다. 2)

대법원은 위 전원합의체 판결을 통하여 국제거래에 귀속에 관한 실질과세의 원칙을 적용하기 위해서는 명의와 실질의 괴리 외에 조세회피목적이 있어야 한다는 점을 처음으로 밝혔다. 3)

(2) 대법원 2012. 4. 26 선고 2010두11948 판결

위 2008두8499 전원합의체 판결에 이어서 대법원은 영국의 유한 파트너십(limited partnership)인 甲 등이 벨기에 법인 乙 등을 통해 국내 부동산에 투자하여 양도소득이 발생하였는데 과세관청이 甲 등을 양도소득의 귀속자로 보아 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제93조 제7호 등에 따라 법인세 부과처분을 한 사안에서, ‘구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배ㆍ관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배ㆍ관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것’이라고 판시함으로써 위 2008두8499 전원합의체 판결과 동일한 입장을 취하였다.

(3) 그 이후의 대법원 판결들

위 (1)항과 (2)항의 대법원 판결이 선고된 이후 최근까지 국제거래에 있어서 귀속에 관한 실질과세 원칙의 적용이 쟁점이 되어 아래와 같은 판결들이 선고되었다.

위 쟁점에 관하여 판단한 판결로서 공간된 판결로는 대법원 2012. 4 26. 선고 2010두15179 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2010두20966 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두4411 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두7311 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두12917 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두22747 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두11836 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두16466 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두7711 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013두21373 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두2451 판결, 대법원 2016. 11. 9. 선고 2013두23317 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두2611 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두55134, 55141 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결, 대법원 2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두38376 판결 등이 있는데, 이들 판결들은 모두 국제거래에 있어서 귀속에 관한 실질과세 원칙의 적용시 ‘국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙의 적용에 있어서 재산의 귀속 명의자는 이를 지배ㆍ관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배ㆍ관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다.’라고 하여 그 적용요건에 있어서 일관되게 동일한 입장을 취하고 있다. 4)

(4) 조세조약에서 실질귀속자 판단에 관한 대법원 판례의 법리

위에서 본 바와 같이 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결이 국제거래에 있어서 국세기본법 제14조 제1항의 귀속에 관한 실질과세 원칙의 적용요건을 ‘① 명의와 실질의 괴리(도관), ② 그러한 명의와 실질의 괴리가 조세회피목적에서 비롯된 경우’라고 밝힌 이래 현재까지 대법원은 위와 같은 두 가지 요건을 조세조약에서의 실질귀속자 판단기준으로 하고 있다. 5) 6)

다. 조세조약상 수익적 소유자와 실질과세원칙상 실질귀속자의 관계

(1) 종래 대법원의 입장

종래 대법원은 아래에서 보는 바와 같이 우리나라가 체결한 조세조약의 배당소득 조항에서의 ‘수익적 소유자’를 실질과세 원칙의 적용에 따른 실질귀속자와 동일한 의미로 일관되게 해석해 오고 있었다. 7)

즉, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결은 영국령 케이만군도의 유한 파트너십(limited partnership)인 甲이 케이만군도 법인 乙을, 乙은 룩셈부르크 법인 丙을, 丙은 벨지움국 법인 丁을 각 100% 출자하여 설립하고, 丁은 다른 투자자들과 합작으로 내국법인 戊를 설립하여 다른 내국법인 己의 사업부분을 인수한 후, 戊가 丁에게 배당금을 지급하면서 丁이 벨지움국 법인이라는 이유로 「대한민국과 벨지움국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약」이 정한 제한세율을 적용하여 법인세를 원천징수하여 납부하자, 피고가 甲을 배당소득의 실질적 귀속자로 보아 국내세법상 배당소득 원천징수세율을 적용하여 원천징수의무자 戊에게 법인세부과처분을 한 사안에서, ‘제반 사정에 비추어 丙, 丁등은 명목상의 회사일 뿐 위 배당소득의 실질적 귀속자 또는 수익적 소유자는 甲이어서 위 소득에 대하여는 위 조세조약이 적용될 수 없다’는 취지로 판시하였다.

(2) 대법원의 입장 변경

대법원 2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결은, ‘수익적 소유자는 당해 사용료 소득을 지급 받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용․수익권을 갖는 경우를 뜻한다. ..... 사용료 소득의 수익적 소유자에 해당한다고 할지라도 국세기본법상 실질과세의 원칙에 따라 조약 남용으로 인정되는 경우에는 그 적용을 부인할 수 있다. 즉, 재산의 귀속명의자는 재산을 지배․관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 명의에 따른 조세조약 적용을 부인하고 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배․관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 과세한다.’고 판시함으로써 처음으로 수익적 소유자와 실질귀속자를 명확하게 구분하는 태도를 취하였고, 그에 이어 선고된 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두38376 판결에서 동일한 취지로 판시하였다.

(3) 양자의 관계

위 (1)항에서 본 바와 같이 종래 대법원은 조세조약의 배당소득 조항에서의 ‘수익적 소유자’를 실질과세 원칙의 적용에 따른 실질귀속자와 동일한 의미로 해석해 오고 있었다. 그런데, 위 대법원 2017두33008 판결에서 대법원은 처음으로 수익적 소유자의 의미를 명확하게 밝히면서 수익적 소유자와 실질귀속자를 구분하였고, 위 대법원 2018두38376 판결이 이를 다시 한번 확인하였다. 위 대법원 2017두33008 판결과 2018두38376 판결에 따르면, 수익적 소유자가 실질귀속자보다 넓은 개념으로 해석된다. 즉, 실질귀속자는 모두 수익적 소유자에 해당되지만, 수익적 소유자가 모두 실질귀속자에 해당되지는 않는다. 8)

각국이 체결한 조세조약이나 OECD 모델 조세조약에도 수익적 소유자의 개념에 대한 정의 규정이 없어서 각국의 법원이 각자 이를 해석하고 있다. 수익적 소유자라는 개념은 조약편승에 대한 대책으로 나온 개념으로서 조세회피행위를 방지하고자 한다는 점에서 실질과세의 원칙과 그 취지가 동일하다.

한편, 국내세법상 실질과세의 원칙이 조세조약에도 적용된다는 것이 OECD의 입장이고, 대법원은 일관되게 조세조약에 국내세법상 실질과세의 원칙이 적용된다는 입장이다. 우리나라가 체결한 대부분의 조세조약은 배당, 이자, 사용료 소득 조항에 ‘수익적 소유자’를 규정하고 있는데, 실질과세의 원칙이 조세조약에 적용된다고 보는 이상 조세조약에서의 수익적 소유자는 실질귀속자와 동일한 의미로 해석되고, 이 점에서는 수익적 소유자라는 개념을 별도로 사용할 필요는 없다. 9)

라. 국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례 규정의 신설

위 대법원 2017두33008 판결과 2018두38376 판결이 선고된 직후인 2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정된 소득세법과 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정된 법인세법은 아래와 같이 국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례 규정을 신설하였고, 양 규정 모두 2020. 1. 1.부터 시행하는 것으로 하였다.

소득세법 제119조의2 (국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례)

① 비거주자가 국외투자기구10)를 통하여 제119조에 따른 국내원천소득을 지급받는 경우에는 그 국외투자기구를 통하여 국내원천소득을 지급받는 비거주자를 국내원천소득의 실질귀속자11) (그 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 그 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 해당 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하고 있는 자를 말한다. 이하 같다)로 본다. 다만, 국외투자기구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(제2조 제3항에 따른 법인으로 보는 단체 외의 법인 아닌 단체인 국외투자기구는 이 항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우로 한정한다)에는 그 국외투자기구를 국내원천소득의 실질귀속자로 본다. 1. 다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 경우가. 국외투자기구의 거주지국에서 그 국외투자기구가 납세의무를 부담할 것나. 국내원천소득에 대한 소득세 또는 법인세를 부당하게 감소시킬 목적으로 그 국외투자기구를 설립한 것이 아닐 것 2. 그 국외투자기구가 조세조약에서 실질귀속자로 인정되는 것으로 규정된 경우 3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 국외투자기구가 그 국외투자기구에 투자한 투자자를 입증하지 못하는 경우(투자자가 둘 이상인 경우로서 투자자 중 일부만 입증하는 경우에는 입증하지 못하는 부분으로 한정한다)② 제1항 제3호에 해당하여 국외투자기구를 국내원천소득의 실질귀속자로 보는 경우에는 그 국외투자기구에 대하여 조세조약에 따른 비과세·면제 및 제한세율의 규정을 적용하지 아니한다.

법인세법 제93조의2 (국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례)

① 외국법인이 국외투자기구(투자권유를 하여 모은 금전 등을 재산적 가치가 있는 투자대상자산의 취득, 처분 또는 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 투자행위를 하는 기구로서 국외에서 설립된 기구를 말한다. 이하 같다)를 통하여 제93조에 따른 국내원천소득을 지급받는 경우에는 그 외국법인을 국내원천소득의 실질귀속자(그 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 그 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 그 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하고 있는 자를 말한다. 이하 같다)로 본다. 다만, 국외투자기구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(「소득세법」 제2조 제3항에 따른 법인으로 보는 단체 외의 법인 아닌 단체인 국외투자기구는 이 항 제2호 및 제3호에 해당하는 경우로 한정한다)에는 그 국외투자기구를 국내원천소득의 실질귀속자로 본다. 1. 다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 경우가. 국외투자기구의 거주지국에서 그 국외투자기구가 납세의무를 부담할 것 나. 국내원천소득에 대한 소득세 또는 법인세를 부당하게 감소시킬 목적으로 그 국외투자기구를 설립한 것이 아닐 것 2. 그 국외투자기구가 조세조약에서 실질귀속자로 인정되는 것으로 규정된 경우 3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 국외투자기구가 그 국외투자기구에 투자한 투자자를 입증하지 못하는 경우(투자자가 둘 이상인 경우로서 투자자 중 일부만 입증하는 경우에는 입증하지 못하는 부분으로 한정한다) ② 제1항 제3호에 해당하여 국외투자기구를 국내원천소득의 실질귀속자로 보는 경우에는 그 국외투자기구에 대하여 조세조약에 따른 비과세·면제 및 제한세율의 규정을 적용하지 아니한다.

위 각 규정의 제1항은 모두 실질귀속자를 명시적으로 정의하고 있는데, 그에 따르면 실질귀속자는 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 그 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 그 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하고 있는 자를 말한다. 위 각 규정에 따르면, 각 규정 제1항 단서 각호에 해당되는 경우에는 국외투자기구가 실질귀속자가 되고, 그 외의 경우에는 국외투자기구는 도관에 해당되어 그에 투자한 비거주자나 외국법인이 실질귀속자가 된다.

위 각 규정의 신설로 인하여 그동안 펀드 등 국외투자기구에 대한 대법원의 문제가 많은 판단기준으로 발생하였던 혼란12)이 상당 부분 해소될 것으로 기대된다.

마. 대상 판결의 의의

대상 판결은 “수익적 소유자는 해당 배당을 지급받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용ㆍ수익권을 가지는 경우를 뜻한다.”라고 하여 대법원 2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결과 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두38376 판결에 이어 수익적 소유자의 의미를 다시 한번 확인해 주었고, 이로써 대법원은 수익적 소유자를 실질귀속자와는 구분하는 입장임을 명확하게 하였다는 점에서 의미가 있다. 또한 대상 판결 사안에서와 같은 펀드에 대해서는 조세조약이 적용되지 않는다는 점을 확인해 주었다. 대상 판결과 같은 날 선고된 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016두30132 판결도 대상 판결과 동일한 취지로 판시하였다.

한편, 수익적 소유자에 해당하더라도 실질과세의 원칙에 따라 조약 남용으로 인정되는 경우(① 명의와 실질의 괴리와 ② 조세회피목적의 존재)에는 조세조약의 적용을 부인할 수 있다는 것이 대법원의 입장이다.13) 즉, 대법원은 수익적 소유자라고 하더라도 그 단체가 실질귀속자인 경우에 한하여 조세조약상의 제한세율을 적용할 수 있다는 입장이다. 이러한 점에서 조세조약의 적용과 관련해서는 수익적 소유자 여부를 별도로 판단할 필요는 없고, 실질귀속자 해당 여부만 판단하면 충분하다. 따라서 수익적 소유자와 실질귀속자를 구분할 실익은 없다.14) 다만, 대상 판결은 원고가 수익적 소유자에 해당되는지 여부만 판단하였고, 나아가 실질귀속자에 해당되는지 여부에 대해서는 추가로 판단하지 아니하였다. 또한 대상 판결은 독일 거주자인 원고가 데카펀드와 함께 하나의 집합투자기구로 기능하였다고 판시하였는데, 이것이 어떤 의미인지도 불분명하고 그것이 수익적 소유자인지 여부의 판단에 필요한 요소도 아니라는 점에서 대법원이 이러한 판시를 한 이유가 궁금하다.

[관련 설명]

1) 다. (3)항의 판결들.

2) 강석규, “간주취득세와 실질과세의 원칙”, 󰡔대법원 판례해설󰡕 제92호(법원도서관, 2012년), 54-55면에서는 위 2008두8499 전원합의체 판결이 도관회사를 이용한 조세회피행위에 대하여 실질과세의 원칙을 적용함으로써 과세형평의 제고와 조세정의 실현에 기여함과 동시에 실질과세 원칙의 적용요건을 엄격하게 해석함으로써 확대적용에 따라 발생할 수 있는 과세권의 남용을 사전에 차단하였다는 평가를 하고 있다.

3) 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결이 국제거래에 관한 것인지에 대해 의문을 제기할 수도 있으나, 이 판결은 최상위 투자자인 외국법인이 역시 외국법인인 도관회사를 통하여 국내법인의 주식을 취득한 거래에서 국내법인의 과점주주를 주주명부상 주주인 도관회사로 볼 것인지, 아니면 최상위 투자자인 외국법인으로 볼 것인지가 문제된 사안이다. 이 사안은 외국투자자가 다단계로 국내법인의 주식을 취득한 거래로서 과점주주 해당 여부를 판단하는 전제가 되는 투자구조는 국제거래에 해당한다.

4) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결 등을 근거로 대법원이 국내거래에 대해서도 조세회피목적을 실질과세 원칙의 적용요건으로 해석하고 있다고 하는 견해가 있을 수 있는데, 위 판결들은 모두 우회 거래 또는 다단계 거래를 규정한 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항(국세기본법 제14조 제3항과 동일한 내용)의 적용에 관한 사례들이다. 따라서 위 판결들을 근거로 대법원이 국내거래에 대해서도 조세회피목적을 귀속에 관한 실질과세의 원칙을 규정한 국세기본법 제14조 제1항의 적용요건으로 요구하고 있다고 보기는 어렵다.

5) 안경봉, “국외투자기구의 주식양도차익에 대한 실질과세원칙의 적용”, 법학논고 제47집(경북대학교 법학연구원, 2014), 81면에서는 대법원이 실질주의에 관한 일반원칙을 조약에 적용함에 있어서 도관회사의 설립과 같은 객관적인 형식보다는 조세회피목적이라는 주관적 목적에 강조점을 두어 판단하고 있는 것으로 보고 있다. ; 이재호, “조세조약상 수익적 소유자의 판정기준”, 조세판례백선2(한국세법학회, 2015), 781면. ; 장재형, “사모국외투자기구 소득에 대한 최근 판결과 법인세법 규정의 비교연구”, 세무학연구 제33권 제3호(한국세무학회, 2016), 314면.

6) 하태흥, “동일한 납세의무자가 지배·관리하는 양도인과 양수인 간의 양도거래와 실질과세원칙의 적용 범위”, 대법원 판례해설 제106호(법원도서관, 2016), 62면에서는 조세조약 적용시 실질귀속자의 판단과 관련하여 ‘판례는 소득의 실질귀속자 판단기준으로, ① 소득을 발생시키는 재산 또는 소득을 실질적으로 지배·관리하는 사정, ② 조세회피가 아닌 뚜렷한 사업목적의 존재를 개념 징표로 하고, 당해 재산의 취득경위와 목적, 그 관리와 처분과정, 취득자금의 출처, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등을 종합적으로 고려하고 있다’고 하고 있다. ; 정광진, “법인세법상 외국법인에 해당하는 미국의 단체가 미국에서 납세의무를 부담하지 않는 경우 미국의 거주자로서 한·미 조세조약을 적용받을 수 있는 범위”, 대법원 판례해설 제100호(법원도서관, 2014), 141면도 동일한 취지.

7) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2013두7704 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두2451 판결 등.

8) 이창희, “국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례”, 서울대학교 법학 제60권 제3호(2019.9.), 200-202면.

9) 유철형, “조세조약상 실질과세의 원칙에 관한 연구”, 조세학술논집 제34집 제2호(한국국제조세협회, 2018.6.), 15면 ; 이창희, 앞의 논문, 201-202면.

10) 소득세법 제156조의2 제2항, 같은 법 시행령 제207조의2 제8항, 제207조의8 제2항(② 법 제156조의6 제2항에서 “대통령령으로 정하는 국외투자기구”란 투자권유를 하여 모은 금전 등을 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득, 처분 또는 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 투자행위를 하는 기구로서 국외에서 설립된 것(이하 “국외투자기구”라 한다)을 말한다.). 2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정된 소득세법 시행령 제207조의8 제2항에서 처음으로 ‘국외투자기구’의 개념 정의.

11) 2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정된 소득세법 시행령 제207조의2 제1항에서 처음으로 ‘실질귀속자’의 개념을 정의하는 규정을 두었다. “① 법 제156조의2 제1항에 따라 비과세 또는 면제를 적용받으려는 국내원천소득의 실질귀속자(해당 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 그 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하고 있는 자를 말한다. 이하 "실질귀속자"라 한다)는 기획재정부령으로 정하는 비과세·면제신청서(이하 이 조에서 "비과세·면제신청서"라 한다)를 소득지급자에게 제출하고, 해당 소득지급자는 소득을 지급하는 날이 속하는 달의 다음 달 9일까지 소득지급자의 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.”
2018. 12. 31. 국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례규정인 소득세법 제119조의2가 신설되기 이전에 이미 위와 같이 구 소득세법 시행령에 국외투자기구와 실질귀속자의 개념이 정의되어 있었으므로 위 규정들을 인용하면 될 것인데, 현행 규정은 종전의 시행령 규정들을 그대로 둔 채 중복하여 개념 정의를 하고 있다. 입법적으로 정리가 필요하다.

12) 대법원은 세법의 적용에 있어서 국외투자기구를 어떻게 취급할 것인지와 관련하여, ‘외국의 법인격 없는 사단ㆍ재단 기타 단체가 구 소득세법 제119조 제8호 내지 제10호 소정의 국내원천소득을 얻어 이를 구성원인 개인들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 과세하여야 하고, 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 거주자의 경우와 동일하게 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 소득세를 과세하여야 한다. 그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리ㆍ의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.’라고 하여 일관되게 사법을 기준으로 그 법적 형태를 판단한다는 입장을 취해 왔다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두12917 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두2611 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두55134, 55141 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결 등). 대법원은 이러한 입장에서 대부분의 국외투자기구를 외국법인으로 판단하였고, 이로 인하여 조세조약의 적용에 있어서 소위 가분적 거주자론이 나오는 등 많은 혼란이 발생하였다. 이창희, 앞의 논문, 183면.

13) 대법원 2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결 ; 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두38376 판결.

14) 이창희, 앞의 논문, 201-202면.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 대한변호사협회 부협회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ (사)한국조세포럼 회장