1. 입법취지 및 연혁

1974년말 명의신탁을 이용한 조세회피행위를 규제하기 위하여 신설된 구 상속세법 제32조의 2는 신탁재산인 사실이 공시되지 않은 신탁재산을 증여재산으로 보도록 규정하였으며, 위탁자가 신탁사실을 공시하지 않은 경우에는 추후 신탁재산임을 주장하더라도 그것을 받아들이지 않고 위탁자가 수탁자에게 증여한 것으로 간주하는 내용이었다.

그러나 이 법조문에 대해 대법원은 ‘소유권의 명의만이 이전되는 이른바 명의신탁은 신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로 신탁법 제3조의 규정에 의하여 이를 등기하지 않았다하여 그 명의신탁을 상속세법 제32조의2 소정의 증여로 볼 수 없다’고 판결 (1979.1.16.선고, 78누396)하여 명의만을 신탁한 경우에는 실제 적용이 되지 않는 사문화된 규정이 되었다.

1981년말 세제당국은 대법원의 판결에 따라 동 제도를 보완하기 위해 구 상속세법을 개정하면서 신탁의 개념을 차용하지 않고, ‘명의신탁을 이용하여 타인의 이름으로 등기·등록·명의개서 등을 하거나 소유권의 실취득자의 명의로 명의개서를 하지 아니하는 경우에는 증여로 의제하여 명의수탁자에게 증여세를 과세하고, 명의신탁자에게는 연대납세의무를 부과하는 방식으로 개정하였다.

이러한 명의신탁에 대한 증여세과세에 대해 대법원은 ‘조세회피행위를 규제하기 위하여 세법상의 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 것이며, 실질소유자와 합의에 의해 단순한 명의신탁관계라고 할지라고 외부적으로 완전한 소유권자로서 그 재산을 처분할 수 있는 법률상의 지위를 취득하므로 그 법률상 지위의 취득에 대해 담세력의 필요 내지 가치를 인정한 것’이라고 과세취지와 근거를 해석하였다(대법원 2004.12.23. 선고 2003두 13649, 대법원 1989.5.23.선고 88주3925).

당초 도입초기에는 명의신탁은 일률적으로 증여로 의제하였으나, 1989년 헌법재판소가 ‘명의신탁증여의제제도는 조세회피목적이 없이 명의신탁한 경우에는 적용되지 않는다고 해석되어야 하며, 이렇게 해석하는 한 헌법에 위반되지 않는다’고 한정합헌결정을 하였다(89헌마 38, 1989.7.21 선고).

헌법재판소의 결정취지는 실질소유자와 명의자의 불일치라는 결과만을 중시하여 모든 경우를 막론하고 무차별적으로 증여의제하는 것은 헌법상의 재산권 보장의 원리와 평등의 원칙에 위배될 소지가 있으므로 조세회피목적인 경우로만 그 적용대상을 제한하고자 하는 취지였다.

이에 따라 정부는 1990년말 상속세법을 개정하여 구 상속세법 제32조제1항에서 ‘조세회피목적이 없는 명의신탁’은 과세되지 않도록 보완하였다.

1996년말 상속세법이 폐지되고 제정된 상속세및증여세법(‘상증세법’)이 제정되었는바, 동 법에서는 “명의신탁재산의 증여추정”이라는 제목하에 ‘재산의 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다’는 규정하여 증여의제대신 증여추정으로 규정하였다(구 상증세법 제43조 제1항). 그러나 명의자와 소유자가 다른 경우에는 증여로 바로 추정하므로 추정을 번복할 만한 다른 과세요건이 없어서 증여의제와 별 다른 점이 없었으므로 1998년말 법률을 개정하여 1999년부터 종전과 같이 의제방식으로 전환하였다(구 상증세법 제41조의 2).

한편, 1996년 말에는 부동산실명법에 의해 부동산의 명의신탁에 대하여는 과징금을 부과하게 됨에 따라 부동산은 명의신탁 증여의제 과세대상에서 제외되었다.

명의신탁증여의제는 실제 증여재산이나 이익을 얻은 것이 아님에도 명의신탁을 이용한 조세회피행위를 규제하기 위해 부과하는 벌과금적인 성격의 부담금임에도 조세의 일종인 증여세로 과세하는 형식을 취하고 있어 조세의 본질에 부합하지 아니하는 문제가 있으며, 조세회피행위에 대한 제재목적에 비해 그 부담이 지나치게 과중할 수 있어서 헌법상의 비례의 원칙에 위배되는 점이 있어 항상 위헌논란의 대상이 되어 오고 있다.

2. 납세의무자

2018년까지는 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 명의신탁재산에 대하여 종전에는 명의자에게 과세하고 실제소유자에게는 연대납세의무를 부여하였으나, 2019. 1. 1. 부터는 조세회피 목적으로 명의신탁을 활용하는 주체는 실제소유자라는 점을 감안하여 명의신탁자(실제소유자)에게 납세의무를 부과하고 명의수탁자에게는 연대납세의무를 부여하지 않도록 하였다(상증세법 제4조의 2 제2항).

또한 명의신탁 증여세 과세의 실효성 확보를 위하여 증여의제 명의신탁재산에 대하여 실제 소유자의 다른 재산으로도 증여세, 가산금 또는 체납처분비를 모두 징수하지 못할 경우 명의자에게 증여한 것으로 보는 재산으로도 증여세, 가산금 또는 체납처분비를 징수할 수 있도록 하였다(상증세법 제4조의 2제9항).

그러나 명의수탁자가 명의신탁재산을 다시 명의신탁자에게 환원하는 경우에는 등기원인 여하에 불문하고 증여세를 과세하지 아니한다(국세청 재산-800, 2010.8.22. 등).

3. 증여의제 대상

권리의 이전이나 그 행사에 등기․등록․명의개서 등을 요하는 재산(토지와 건물은 제외)에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 ⒜ 그 명의자로 등기 등을 한 날(증여의제일)에 그 재산의 가액을 명의자(名意受託者)가 실소유자(名意信託者)로부터 증여받은 것으로 의제하여 과세하며, ⒝ 명의개서를 요하는 재산을 취득한 후 실소유자명의로 명의개서를 하지 않은 경우에는 소유권취득일이 속하는 해의 그 다음해 말일의 다음날에 그 재산의 가액을 그 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다(상증법 제45조의2 제1항).

다만, 예외적으로 아래의 경우에는 과세대상에서 제외한다.

⒜ 조세회피목적이 없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우
⒝ 조세회피목적이 없이 실제소유자명의로 등기 등을 하지 않은 경우
⒞ 1997.1.1. 이전 명의신탁 주식으로서 1998.12.31.까지 실명전환을 한 경우(특수관계인 명의로 실 명전환한 경우, 97.1.1. 현재 미성년자 명의로 실명전환하는 경우는 제외)

명의신탁 증여의제의 과세대상 재산은 아래 표와 같다.

4. 증여의제 시기

명의신탁재산에 관한 증여의제 시기는 재산의 소유권을 취득한 자가 명의를 타인명의로 등기, 등록 또는 명의개서 등(상법 제337조에 의하여 취득자의 주소와 성명을 주주명부에 기재한 때를 말한다)을 한 날이다. 조세회피 목적 여부 판단도 당일을 기준으로 한다(감심2011-124, 2011. 7. 21)

주식 등의 경우 명의개서여부의 판단은 회사가 비치한 주주명부 또는 사원명부에 의한다. 다만,증권회사의 고객계좌부나 대체결제회사의 예탁계좌부에 한 기재만으로 주식의 명의개서와 동일한 효력을 인정되지 아니한다(대법 2005두10200,2007.2.8.). 상법상 주주명부에는 주주의 성명과 주소, 주식의 종류와 수, 주권번호, 취득연월일 등이 기재되어야 하고, 적법한 주식양수인 또는 주권의 점유자는 명의개서를 청구할 수 있으며, 명의개서가 되면 실권리자라는 것을 증명하지 않고도 적법한 주주로서의 권리를 행사할 수 있고 회사에 대항할 수 있다.

다만, 중소법인의 경우 주주명부 자체가 존재하지 않아 주식등변동상황명세서에 의하여 타인명의로 등재된 사실이 확인됨에도 주주명부상 명의개서가 아니라는 이유로 증여세 부과를 하지 못하는 문제점을 해결하고자, 명의신탁재산 증여의제규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판단하도록 하고 있다(상증세법 제45조의2 제4항, 같은 법 집행기준 45의2-0-9).

주주명부가 비치되지 않은 경우에는 세무서에 제출된 주식등변동상황명세서에 의해 판단하는데, 이 경우 주식변동등상황명세서에 비록 주식의 양도일이나 취득일이 기재되었다고 하더라도 이 시점에 명의개서와 같이 다수의 주주와 관련된 법률관계를 처리할 목적에서 마련된 주주명부에 명의개서가 이루어진 것과 동일하게 볼 수 없으므로 실제소유자와 명의자가 다른 주식의 변동사실이 외부에 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 위 명세서등의 ‘제출일’을 증여세 목적의 증여의제일로 보아야 한다(대법원 2017.5.11. 선고 2017두32395).

5. 조세회피 목적의 추정

타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우, 실명전환 유예기간(1997년 1월 1일 전에 신탁이나 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기록되어 있거나 명의개서 되어 있는 주식등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간을 말한다)에 주식 등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세 회피 목적이 있는 것으로 추정한다(상증법 제45조의2 제2항).

그러나 조세회피목적의 추정규정은 조세회피목적이 없었음을 주장하는 납세자(명의자)가 조세회피목적이 없음을 명백히 입증하게 되면 그 추정이 번복된다.

즉, ‘명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증하면 조세회피 추정이 번복된다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 등 다수).

‘조세회피목적’이란 명의신탁을 통해 조세를 회피하다는 인식 및 의도를 의미하는 것으로서 단순히 그 행위로 인해 조세가 회피될 일말의 가능성이 있는 것만으로는 충분하지 않고, 주된 의도 및 계기가 조세회피에 있다고 볼 만한 사정이 존재하여야 비로소 조세회피 목적이 있다고 보아야 한다.

즉, 사소한 조세부담의 경감만 있어서 당사자가 명의신탁을 함에 있어서 조세회피가 주된 동기가 되지 않는다고 보이고 조세회피외의 다른 목적이 있다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 조세회피목적이 있다고 볼 수 없다. 이와 같은 해석은 위에서 언급한 헌법재판소의 결정취지에 따르면 명의신탁의 증여의제는 함부로 확대적용하면 납세자의 재산권을 침해할 우려가 있으므로 조세회피목적을 엄격히 제한적으로 해석하여야 하며, 약간의 가능성만으로 이를 조세회피목적이라고 해석한다면 이 또한 납세자의 재산권을 침해하여 위헌의 소지가 있기 때문이다.

이에 따라 대법원은 ‘명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 목적에서 이루어 졌고, 그에 부수하여 사소한 조세차질이 생기는 것에 불과하다면 이에 대해 증여세를 부과할 수 없다’고 여러 차례 판시하고 있다(대법원 1995.11.14.선고 94누11729, 대법원 1995.12.5. 선고 95누 7024, 대법원 1996.4.26.선고 95누 10778, 대법원 2006.6.9.서고 2005두 14714, 대법원 2006.5.12.선고 2004두 7733 판결등).

[조세회피목적여부에 대한 판단사례]

① 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어진 경우의 예

▪법인설립시 상법상 요구되는 발기인의 수 충족을 위해 명의신탁을 한 경우(대법원 2006.5.12 선고 2004두7733 판결)

▪강제집행을 면하려는 목적으로 명의신탁을 한 경우(서울고등법원 2011.12.7 선고 2011누 18795 판결)

▪주식을 취득하여 회사의 공동대표이사로 취임할 경우 발생하는 회사업무처리절차상의 번 거로움을 해소하기 위해 명의신탁을 한 경우(대법원 2006.5.25 선고 2004두13936 판결)

▪주식 인수시 매도인이 요구하는 자격요건을 획득하기 위해 명의신탁을 한 경우(대법원 2006.6.9 선고 2005두14714 판결)

▪구 증권투자업법 제34조의 2, 증권투자회사법 제34조 제4항, 간접투자자산운용법 제15조 제1항 및 투자각서상 본인 명의 주식취득이 금지되어 있어 동 제한을 회피하기 위한 목적 으로 명의신탁을 한 경우(대법원 2008.2.1 선고 2007두22719 판결)

▪자신이 임원으로 있는 그룹 계열사의 자금으로 대출을 받은 후 주식을 매입한 사안에서 임원으로 있는 그룹 계열사 자금으로 주식투자를 한다는 비난을 피하기 위한 목적으로 명 의신탁을 한 경우(대법원 2006.6.29 선고 2006두2909 판결)

▪회사분할 전 명의신탁을 한 경우 회사분할로 명의수탁자에게 배정되는 주식에 대하여도 이사회 결의 및 주식변동내역 수정과 같은 명의회복에 따른 번잡한 절차를 피하기 위하 여 신주 인수대금을 직접 납입하는 방식으로 명의신탁을 한 경우(대법원 2011.3.24 선고 2010두24104 판결)

▪본인 명의 주식 취득시 자신의 지분율이 10%를 넘어 금융감독위원회에 자금출처를 신고 하여야 하는데 금융감독위원회에 그 자금출처를 신고할 경우 타당성 있는 근거를 제시할 수 없어 그 같은 신고의무를 회피하기 위한 목적으로 명의신탁을 한 경우(대법원 2008.11.27 선고 2007두24302 판결)

▪ 주식을 명의신탁하게 된 것은 당시 브라질 영주권자인 자신이 주식회사 00무역 발행의 이 사건 주식을 취득하여 00무역의 공동대표이사로 취임할 경우 발생하는 회사업무처리 절차 상의 번거로움을 피하기 위한 것이었음이 인정된 경우(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결)

▪ 종전의 명의신탁을 해지하고 명의신탁자인 000 앞으로 명의를 회복하는 데 따른 번잡한 절차를 회피하고자 하는 목적이 있었던 경우(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두24104 판결)

② 명의신탁 당시 조세경감의 가능성이 없는 경우의 예

▪회사가 설립 이후 30년이 지난 현재에 이르기까지 조세를 체납하거나 배당을 실시한 적이 없어 명의신탁자가 과점주주로서의 제2차 납세의무나 주식배당소득에 대한 누진적 종합소 득세 부담을 회피한 사실이 없고, 명의신탁이 없었더라도 소득세법상 높은 누진세율의 적용 을 받는 명의수탁자에게로 명의신탁을 한 경우(대법원 2006.5.12 선고 2004두7733 판결)

▪십 년이 넘는 기간 동안 회사가 한 번도 이익배당을 실시한 적이 없고, 실시한다고 하더라 도 사실상 경감될 수 있는 액수가 매우 적은 경우(대법원 2006.5.25 선고 2004두13936 판결)

▪명의신탁 후 단기간 내에 양도하여 배당소득 종합합산과세에 따른 누진세율 적용을 회피 할 목적이 있다고 보기 어려운 경우(대법원 2006.6.9 선고 2005두14714 판결),

▪배당소득을 받더라도 누진세율의 적용을 받지 않는 기업구조조정전문회사 발행 주식을 명의신탁한 경우(서울고등법원 2010.10.6 선고 2009누38635 판결)

③ 회피한 조세가 없거나 사소한 경감만 있는 경우의 예

▪과점주주의 제2차 납세의무 및 간주취득세 납세의무의 경우, 배당소득에 대한 누진세율의 적용을 회피할 수 있으나, 이 경우에도 명의신탁 여부에 따라 명의신탁자가 과점주주에 해당하는지 여부가 영향을 받지 않는 경우라면, 과점주주로서의 간주취득세 혹은 제2차 납세의무를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것으로 볼 수 없음.

▪배당소득을 포함한 종합소득과세표준이 많은 자가 누진세율의 적용을 피하기 위하여 종합소득과세표준이 적거나 분리과세대상이 되는 타인 명의로 주식을 신탁하여 조세부담을 경감하려고 하거나 실제 상당한 조세부담을 경감한 경우, ‘조세회피목적’이 있는 신탁에 해당할 수 있을 것이나, 이 경우에도 명의수탁자에게 같은 액수의 조세부담이 새로 발생한다면 전체적인 조세부담에는 아무런 변동이 없으므로 조세회피로 볼 수 없음(대법원 2011.3.24 선고 2010두24104 판결).

▪명의신탁 당시 조세경감가능성이 일부 있었다 하더라도 실제 부과된 증여세액에 비하여 감소되는 종합소득세 부담이 상대적으로 사소한 경우에는 조세회피목적이 없다고 인정된다(대법원 2011.3.24 선고 2010두24104 판결 등 다수). 예컨대, 명의신탁으로 인한 종합소득세액 감경액이 3,257,852원에 불과한 반면 증여세 부과액은 수억원에 달하는 경우(대법원 2006.6.29 선고 2006두2909 판결), 명의신탁으로 경감된 종합소득세액이 최대 900~1,300만원 차이에 불과한 반면 증여세 부과액은 11억원에 달하는 경우(대법원 2006.5.25 선고 2004두13936)

6. 상속받은 주식과 재차명의신탁의 증여의제여부

대법원은 명의신탁자가 사망하여 상속받은 주식의 명의개서가 상속인 명의로 이루어지지 않은 경우에 새로운 명의신탁이 성립하였는지 여부에 대해 대법원은 ‘명의신탁 주식에 의한 주주권을 행사하는데 대하여 명의수탁자가 이의하지 않았다고 하여 그것이 명의수탁자에 대하여 새로 증여세를 부과할 근거가 될 수는 없는 것이고, 또한 그러한 사정만으로 상속인과 명의수탁자들 사이에서 새로운 명의신탁관계를 설정하는 합의가 있었던 것으로 추정할 수도 없다’고 하여 명의신탁증여의제규정의 적용을 부인하였다.

이 경우 상속인이 소유권취득일이 속하는 해의 그 다음해 말일까지 실소유자명의로 명의개서를 하지 않았다고 하더라도 명의수탁자가 스스로 상속인에게 명의개서를 강제할 수 있는 마땅한 수단이 없고 명의신탁을 위해 어떤 새로운 행위를 한 바도 없으므로 이에 대해 명의개서해태에 따른 증여의제규정을 적용하는 것은 불가하다고 판단하였다(대법원 2017.1.12.선고 2014두43653).

또한, 1차 명의신탁으로 과세된 주식의 매도대금 등으로 다시 새로운 주식을 취득한 경우에 새로운 명의신탁이 성립하여 명의신탁증여의제 규정이 적용되는지 여부에 대하여, 대법원은 아래와 같은 이유를 들어 ‘최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 상증세법 제45조의 2 규정이 적용되어 증여세가 과세될 수 없다‘고 판단하였다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결).

첫째, 상증세법 제45조의 2는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점

둘째, 주식의 경우에 관하여 보면 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점

셋째, 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어 형평에 어긋나는 점.