1. 사실관계

가. 원고는 2011. 10. 18. 형인 소외인에게 주권상장법인 ○○내화 주식회사(이하 ‘○○내화’라 한다)의 발행 주식 116,022주(이하 ‘이 사건 상장주식’이라 한다)를 시간외 대량매매 방식으로 매도하면서 그 매매대금을 당일 한국거래소 최종 시세가액(이하 ‘한국거래소 최종 시세가액’을 줄여서 ‘종가’라 한다)인 1주당 65,500원 합계 7,599,441,000원(이하 ‘이 사건 매매대금’이라 한다)으로 정하였다. 소외인은 이 사건 상장주식을 매수함으로써 ○○내화의 총 발행 주식 4,000,000주 중 702,549주를 보유한 ○○내화의 최대주주가 되었다.

나. 원고는 2012. 2. 29. 이 사건 매매대금을 양도가액으로 하여 이 사건 상장주식의 양도와 관련된 양도소득세 등을 신고․납부하였다.

다. 광주지방국세청장은 2013. 6. 10. ① 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 의하여 준용되는 구 「상속세 및 증여세법」(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 가목 및 제3항을 적용하면, ○○내화는 원고를 포함한 ‘최대주주 등’(최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주를 말한다. 이하 같다)이 발행주식총수의 50%를 초과하여 보유하고 있으므로 평가기준일인 2011. 10. 18. 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 64,178원에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 1주당 83,431원(64,178원 × 130/100)을 이 사건 상장주식의 1주당 ‘시가’로 보아야 하는데, ② 그럴 경우 원고는

특수관계에 있는 형 소외인에게 이 사건 상장주식을 ‘시가’보다 낮은 가격인 1주당 65,500원으로 계산하여 이 사건 매매대금에 양도함으로써 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시켰다고 봄이 타당하므로, ③ 결국 원고가 양도가액으로 신고한 이 사건 매매대금은 부인되어야 하고 위 ‘시가’에 따라 양도가액을 산정하여야 할 것을 전제로 원고에게 양도소득세 등을 수정신고할 것을 안내하였다.

라. 위와 같은 안내에 따라 원고는 2013. 6. 12. 피고에게 이 사건 상장주식의 ‘시가’를 1주당 83,396원으로 산정하여 양도소득세 등을 수정신고하면서 양도소득세(가산세 포함) 512,644,352원을 추가로 납부하였다. 그런 다음 원고는 2013. 7. 26. 위 ‘시가’가 아니라 이 사건 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 하였으나, 피고는 2013. 9. 10. 거부처분을 하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌․위법하여 무효인지 여부이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2020. 6. 18. 선고 2016두43411 전원합의체 판결)

가. 이 사건 시행령 조항의 입법 근거와 내용

1) 양도소득에 관한 부당행위계산부인 제도

구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제1항에서 정한 부당행위계산부인 제도는, 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조). 이는 실질과세 원칙을 구체화하여 공평과세를 실현하고자 함에 그 입법 취지가 있다.

한편 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호는 ‘거주자가 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’ 즉, 저가양도를 부당행위계산 부인에 관한 위 법률조항이 적용될 수 있는 행위 유형 중 하나로 규정하고 있다. 이에 따르면 특수관계에 있는 자들 사이의 저가양도의 경우 과세관청은 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 양도소득을 새로이 계산할 수 있게 되는바, 문제는 저가양도인지 여부를 가리고 정당한 양도소득을 새롭게 산정하기 위한 기준으로서 양도 당시 자산의 ‘시가’를 평가하는 방법을 어떻게 설정할 것인가이다.

2) 양도자산의 ‘시가’를 규율하는 법규명령으로서 이 사건 시행령 조항

구 소득세법은 부당행위계산부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’에 관하여 그 의미나 평가방법을 스스로 구체화하여 규율하고 있지는 않다. 다만 양도소득의 부당행위계산에 관한 제101조 제5항에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하였고, 이 사건 시행령 조항은 바로 위 제101조 제5항의 위임에 따라 입법된 것이다.

이 사건 시행령 조항은 “구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 ‘시가’는 구 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”라고 정하고 있는데, 이에 따르면 저가양도 여부를 판단하는 기준으로서 양도자산의 ‘시가’는 구 상증세법의 위 규정들을 적용하여 평가할 것이 요구된다.

이 사건 시행령 조항이 준용하는 대표적인 규정들을 살펴보면, 구 상증세법은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일 현재의 ‘시가’에 의하도록 하고, ‘시가’라 함은 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 특히 이 사건에서 문제된 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들(이하 ‘상장주식 시가평가 조항’이라 한다)을 보면, ① 상장주식은 평가기준일 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 본다는 것이고(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목), ② 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유 비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다는 것이다(구 상증세법 제63조 제3항).

3) 상장주식의 양도와 관련된 이 사건 시행령 조항의 의미

이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다.

대법원은 그동안 이 사건 시행령 조항이 적법․유효하다는 전제에서 이 사건 시행령 조항을 적용하여 내린 과세처분의 적법성을 긍정하여 왔다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조).

나. 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부

1) 법규명령이 법률의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 법률의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 법률의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 법률의 위임 범위 내에 있다고 인정되거나 법률이 예정하고 있는 바를 구체적으로 명확하게 한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002도6931 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도3795 판결 등 참조).

2) 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 이 사건 시행령 조항과 관련하여 법률이 위임한 규율대상, 그 위임의 내용과 범위의 기본사항은 다음과 같이 해석된다.

① 먼저 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에서 정할 것을 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’에는 부당행위계산의 기준이 포함된다. 구 소득세법 제101조 제1항 등에서 규정하고 있는 부당행위계산부인 제도의 입법 목적과 의의를 고려하면, 과세관청이 세법상 납세자가 선택한 행위나 계산을 ‘조세회피를 위한 부당한 것’으로 평가하기 위해서는 그 근거 내지 기준이 마련되어야 하기 때문이다. 이러한 부당행위계산부인에 필요한 기준에 양도자산의 ‘시가’에 관한 평가 규정이 포함되어야 함은 분명하다.

② 구 소득세법이 양도자산의 ‘시가’의 의미를 명시적으로 정의하거나 그 평가방법에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 ‘시가’의 사전적 의미 및 ‘시가’가 부당행위계산부인의 기준 내지 근거로서 기능하여야 하는 점 등을 고려하면 부당행위계산부인에 관한 구 소득세법의 규정들에 대한 해석으로도 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 어렵지 않게 도출할 수 있다. 즉 ‘시가’의 개념에 관하여 법률의 명시적 규정이 없는 상황에서도 대법원은 ‘시가’를 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격이라고 정의하면서 그러한 ‘시가’를 산정하기 어려울 때는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이라고 판시하였는데(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7302 판결 등 참조), 이러한 해석과 같은 맥락이라고 볼 수 있다.

③ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 구 소득세법의 해석 이외에도 같은 취지의 정의 규정을 두고 있는 구 상증세법 제60조 제2항과 구 법인세법 제52조 제2항을 통해서도 확인할 수 있다. 이로써 위와 같은 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 이 사건 시행령 조항의 내용이 법률의 위임 의사를 벗어났는지 여부를 가리는 주요한 기준이 된다.

④ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 위와 같이 이해하더라도 그러한 ‘시가’를 찾기 위한 평가방법은 다양할 수밖에 없는데, 구 소득세법 등은 그에 관한 구체적인 입법지침을 제시하지 않은 채 위임을 통하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다. 다음과 같은 사정을 고려하였기 때문이다.

즉, 구 소득세법 제105조 제1항의 규율대상인 ‘부당한 행위․계산’은 현실적으로 매우 다양한 형태를 취하고 그 생성․변화가 극심하므로, 이를 법률이 직접 정형화하여 규정한다는 것은 입법기술상 매우 곤란하다. 위와 같은 조세회피행위의 특성을 고려하면, 입법자로서는 부당행위계산부인 제도의 본질적인 부분을 불확정개념 등을 통해 규정한 뒤, 법률에서 하위법령에 구체적인 내용을 정하도록 위임하는 형식을 취함이 불가피하다. 또한 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’은 사회․경제현실의 변화 등에 따라 즉시 탄력적으로 대처할 필요가 있는 부분이므로, 대통령령에의 위임의 필요성이 인정된다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌바269 결정 등 참조).

나) 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 실현한 것이다.

① 이 사건 시행령 조항에서 상장주식의 ‘시가’를 평가하는 방법을 규정한 것이 구 소득세법의 위임에 따른 것임은 분명하다.

② 이 사건 시행령 조항은 ‘양도대상 자산이 최대주주 등이 보유한 상장주식인 점’ 및 ‘양도 거래의 당사자들이 특수관계에 있다는 점’에서 비롯된 조세회피의 가능성에 주목하여 부당행위계산부인을 통하여 실질과세원칙을 구현하기 위한 것이다. 한편 그와 같은 조건에서 거래된 상장주식의 ‘시가’, 즉, ‘정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격’을 객관적이고 합리적으로 산정하는 방법을 찾기는 쉽지 않다. 바로 이러한 상황에 탄력적으로 대처하기 위하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다는 점에서, 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가의 방법으로 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 목적에도 부합한다.

③ 위와 같은 사정들에다가 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 시행령 조항의 내용 자체가 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한 것으로 볼 수 없다는 점을 함께 고려하면, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 구체적으로 명확하게 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률의 위임 범위를 벗어난 것이라고 평가하기는 어렵다.

다. 이 사건 시행령 조항의 내용이 위헌인지 여부

1) 헌법상 재산권의 침해 등 여부

가) 이 사건 시행령 조항 중 ‘거래일 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 상장주식의 시가로 간주하는 규정’의 합리성과 정당성을 인정할 수 있다.

한국거래소에서 거래되는 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 커 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어렵다. 특히 한국거래소에서 거래되는 상장주식을 평가기준일 하루만을 기준으로 평가하면, 양도 이후 주가의 단기적인 변동에 따라 양도계약을 해제하고 하락한 주가를 기준으로 재차 양도하는 행위를 반복하여 과세행정에 혼란이 야기되거나, 법인의 내부정보에 쉽게 접근할 수 있는 사람들이 주가 상승이 임박한 시점에 주식을 양도하는 등 주식의 양도가 양도소득세 부담을 회피하면서 큰 이익을 분여하기 위한 수단으로 악용될 가능성이 있다.

이 사건의 경우에도 원고가 ○○내화 총 발행주식 4,000,000주 중 약 2.9%에 해당하는 이 사건 상장주식 116,022주를 종가를 기준으로 하여 시간외대량매매 방식으로 매도할 당시 ○○내화는 최대주주 등이 총 발행주식 중 약 60.17%를 보유하고 있었는데, 원고와 같은 대주주는 위 매도 당일 장 종료 무렵에 비교적 소량의 주문만으로도 ○○내화 상장주식의 종가를 의도한 방향으로 움직이게 하는 것이 용이하므로, 거래당일의 종가만을 기준으로 상장주식의 ‘시가’를 평가하게 되면 그 상장주식의 내재적 가치를 정확하게 산정하지 못할 우려가 있다.

이러한 이유로 평가의 시적 범위를 확장하여 평가기준일 당시의 상장주식의 내재적 가치를 보다 더 정확하게 산정할 필요성이 있는데, 거래일 이전․이후 각 2월의 기간은 상장주식의 내재적인 가치를 평가할 때 적절한 기간으로서 납세자의 예측가능성을 현저하게 해할 정도로 길다고 할 수도 없다[헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 등 참조].

나) 이 사건 시행령 조항 중 ‘최대주주 등이 보유하는 상장주식의 양도 당시의 시가를 산정할 때, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하였는지 따지지 않고 그 최대주주 등의 주식 보유 비율에 따라 일정한 비율의 할증률을 가산하는 규정’ 역시 합리성과 정당성을 긍정할 수 있다.

일반적으로 주식은 각 단위 주식이 나누어 갖는 주식회사의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 등이 보유하는 주식 등은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 ‘경영권 프리미엄’을 지니고 있다. 이 사건 시행령 조항의 입법 목적은 이러한 회사의 경영권이 정당한 조세부과를 받지 아니하고 낮은 액수의 세금만을 부담한 채 이전되는 것을 방지하기 위하여 적정한 과세를 위한 공정한 평가방법을 두고자 하는 것이다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 참조).

그런데 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 상장주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영할 필요가 있다. 따라서 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지와 무관하게 최대주주 등 보유의 상장주식을 그 지분 비율에 따라 일률적으로 20∼30% 정도 할증 평가하여 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정하여 ‘시가’를 산정하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001두8292 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두48451 판결 등 참조).

다) 부당행위계산부인 규정은 특수관계에 있는 당사자들이 정한 거래가액이 법령에서 정한 ‘시가’와 차이가 난다는 사정만으로 어떠한 예외도 없이 적용되는 것은 아니고, 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제될 가능성이 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두13909 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2017두47519 판결 등 참조). 이런 면에서도 이 사건 시행령 조항을 가리켜 최대주주 등의 재산권이나 계약자유의 원칙을 침해하는 것으로 평가하기는 어렵다.

2) 헌법상 평등원칙 위배 여부

가) 구 소득세법과 마찬가지로 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11603호로 개정되기 전의 것) 역시 제52조에서 부당행위계산의 부인 제도를 규정하고 있다. 다만 상장주식의 시가평가와 관련해서는, 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항과 달리, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항에서 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 ‘시가’는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있다. 즉 부당행위계산부인을 위한 상장주식의 시가평가와 관련해서는, 상장주식을 개인이 양도한 경우와 법인이 양도한 경우에 각각 규율하는 법령이 다르다.

나) 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여, 구 법인세법 시행령 제89조 제1항을 준용하지 않고 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 다음과 같은 이유에서 합리적인 입법재량의 범위 내에 있다고 봄이 타당하다.

소득세법상 ‘시가’의 개념과 상증세법상 ‘시가’의 개념은 모두 ‘정상적인 유상거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치’라는 점에서 동일하다. 따라서 소득세법에서 상증세법의 규정을 준용하는 그 자체를 위헌․위법으로 평가할 수는 없다. 오히려 이 사건 시행령 조항의 입법자에게는 상장주식의 시가평가 방법에 관하여 법인세법의 규정을 준용할 것인지 아니면 상증세법의 규정을 준용할 것인지에 대하여 비교적 넓은 입법재량이 있다고 보아야 한다.

그런데 이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항의 내용 자체가 합리적 입법재량의 범위 내에 있음은 앞서 본 바와 같거니와 다음과 같은 사정들도 함께 고려하면 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여 개인과 법인을 합리적 이유 없이 차별한 것으로 평가할 수 없다.

부당행위계산부인의 대상이 되는 저가양도에는 부분적으로 증여와 같은 ‘재산의 무상이전’이라는 특수성이 있다. 즉 저가양도라는 것 자체가 인정되는 때에는, 그 안에는 ‘재산의 무상이전’이 포함될 수밖에 없는데, ‘무상으로 이전된 재산의 가액’을 결정짓는 것은 결국 양도대상이 되는 재산의 시가이기 때문이다(시가 – 대가 = 무상이전 가액). 따라서 부당행위계산부인 규정에서 ‘시가’가 보다 의미 있게 적용되는 국면은 ‘재산의 무상이전’과 관련된 부분이라고도 볼 수 있다.

이런 점에 비추어 보면, 저가양수에 따른 이익의 증여에 관하여 규정한 구 상증세법 제35조 제1항에서 정한 ‘대가와 시가의 차액’과 구 소득세법상 부당행위계산 부인 규정이 적용됨에 따라 양도인에게 추가로 인정되는 소득금액은 특별한 사정이 없는 한 같은 금액이어야 한다. 이 사건 시행령 조항은 상증세법상 ‘시가’와 소득세법상 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 동일하여야 한다는 위와 같은 관점에 따른 것으로도 볼 수 있어 그 합리성을 충분히 긍정할 수 있다.

위와 같은 사정 이외에도 이 사건 시행령 조항은, 양도인이 법인인 경우에는 상대적으로 거래가액과 증빙자료의 조작이 어렵고 장부 등 증빙자료의 조사를 통한 실지거래가액의 파악이 용이한 데 반해, 양도인이 개인인 경우에는 거래당사자들이 통모하여 거래나 자금 이동의 시기를 조작하거나 계약 해제 및 재계약 등의 외관을 꾸며내기가 상대적으로 용이하고 과세관청이 그러한 사정을 밝혀내기 어렵다는 점을 고려한 것으로도 보인다.

라. 소결론

이 사건 시행령 조항을 위헌․위법하여 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 이 사건 시행령 조항에 의하여 준용되는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항에 따라 이 사건 상장주식의 양도일 이전․이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률을 가산한 금액으로 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 따라 원고가 수정신고 당시 적용한 이 사건 상장주식의 ‘시가’가 타당하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 현행 세법상 주식평가 규정

주식평가와 관련하여서는 소득세법, 법인세법, 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)에서 아래와 같이 규정하고 있다.

(1) 소득세법

소득세법(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정된 것) 제101조

① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

소득세법 시행령(2020. 5. 26. 대통령령 제30704호로 개정된 것) 제167조

③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우로 한정한다.1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때④ 제98조 제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.⑤ 제3항 및 제4항을 적용할 때 시가는 「상속세 및 증여세법」 제60조부터 제66조까지와 같은 법 시행령 제49조, 제50조부터 제52조까지, 제52조의2, 제53조부터 제58조까지, 제58조의2부터 제58조의4까지, 제59조부터 제63조까지 및 「조세특례제한법」 제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우 「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조 제1항 본문 중 "평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간”은 "양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간”으로 보며, 「조세특례제한법」 제101조 중 "상속받거나 증여받는 경우”는 "양도하는 경우”로 본다.⑥ 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

(2) 법인세법

법인세법(2019. 12. 31. 법률 제16833호로 개정된 것) 제52조

① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산”이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 "시가”라 한다)을 기준으로 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

법인세법 시행령(2020. 3. 31. 대통령령 제30586호로 개정된 것)제89조

① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.

1. 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식 등은 제외한다.2. 「상속세 및 증여세법」 제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 「조세특례제한법」 제101조를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, 「상속세 및 증여세법」 제63조 제2항 제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)”은 각각 "직전 6개월”로 본다.

(3) 상증세법

상증세법(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정된 것) 제60조

① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일”이라 한다) 현재의 시가(時價)에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다. ② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격·공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.④ 제1항을 적용할 때 제13조에 따라 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다.⑤ 제2항에 따른 감정가격을 결정할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 둘 이상의 감정기관(대통령령으로 정하는 금액 이하의 부동산의 경우에는 하나 이상의 감정기관)에 감정을 의뢰하여야 한다. 이 경우 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 감정기관이 평가한 감정가액이 다른 감정기관이 평가한 감정가액의 100분의 80에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 절차를 거쳐 1년의 범위에서 기간을 정하여 해당 감정기관을 시가불인정 감정기관으로 지정할 수 있으며, 시가불인정 감정기관으로 지정된 기간 동안 해당 시가불인정 감정기관이 평가하는 감정가액은 시가로 보지 아니한다.

상증세법 제63조

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.1. 주식등의 평가가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식등 중 대통령령으로 정하는 주식등(이하 이 호에서 "상장주식”이라 한다)은 평가기준일(평가기준일이 공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날인 경우에는 그 전일을 기준으로 한다) 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소”라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액(평균액을 계산할 때 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다). 다만, 제38조에 따라 합병으로 인한 이익을 계산할 때 합병(분할합병을 포함한다)으로 소멸하거나 흡수되는 법인 또는 신설되거나 존속하는 법인이 보유한 상장주식의 시가는 평가기준일 현재의 거래소 최종 시세가액으로 한다. 나. 가목 외의 주식등은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.2. 제1호 외에 국채(國債)·공채(公債) 등 그 밖의 유가증권의 평가는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주식등에 대해서는 제1항 제1호에도 불구하고 해당 법인의 사업성, 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.1. 기업 공개를 목적으로 금융위원회에 대통령령으로 정하는 기간에 유가증권 신고를 한 법인의 주식등2. 제1항 제1호 다목에 규정된 주식등 중 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 주식등을 거래하기 위하여 대통령령으로 정하는 기간에 거래소에 상장신청을 한 법인의 주식등3. 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 중 그 법인의 증자로 인하여 취득한 새로운 주식으로서 평가기준일 현재 상장되지 아니한 주식③ 제1항 제1호, 제2항 및 제60조 제2항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그의 특수관계인에 해당하는 주주등(이하 이 항에서 "최대주주등”이라 한다)의 주식등(대통령령으로 정하는 중소기업 및 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」 제14조 제2항에 따른 결손금이 있는 법인의 주식등 등 대통령령으로 정하는 주식등은 제외한다)에 대해서는 제1항 제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액 또는 제60조 제2항에 따라 인정되는 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산방법은 대통령령으로 정한다.

상증세법 시행령(2020. 2. 11. 대통령령 제30391호로 개정된 것) 제49조

① 법 제60조 제2항에서 "수용가격·공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것”이란 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우에는 평가기준일 전 6개월부터 평가기준일 후 3개월까지로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간”이라 한다)이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매(「민사집행법」에 따른 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 조 및 제49조의2에서 "매매등”이라 한다)가 있는 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말한다.

다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간으로서 평가기준일 전 2년 이내의 기간 중에 매매등이 있거나 평가기간이 경과한 후부터 제78조 제1항에 따른 기한까지의 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 날까지의 기간 중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 고려하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 보아 상속세 또는 증여세 납부의무가 있는 자(이하 이 조 및 제54조에서 “납세자”라 한다), 지방국세청장 또는 관할세무서장이 신청하는 때에는 제49조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 심의를 거쳐 해당 매매등의 가액을 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다. 1. 해당 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.가. 특수관계인과의 거래 등으로 그 거래가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우나. 거래된 비상장주식의 가액(액면가액의 합계액을 말한다)이 다음의 금액 중 적은 금액 미만인 경우(제49조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 심의를 거쳐 그 거래가액이 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우는 제외한다)1) 액면가액의 합계액으로 계산한 해당 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 1에 해당하는 금액2) 3억원2. 해당 재산(법 제63조 제1항 제1호에 따른 재산을 제외한다)에 대하여 둘 이상의 기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관(이하 "감정기관”이라 한다)이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외하며, 해당 감정가액이 법 제61조·제62조·제64조 및 제65조에 따라 평가한 가액과 제4항에 따른 시가의 100분의 90에 해당하는 가액 중 적은 금액(이하 이 호에서 "기준금액”이라 한다)에 미달하는 경우(기준금액 이상인 경우에도 제49조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 심의를 거쳐 감정평가목적 등을 감안하여 동 가액이 부적정하다고 인정되는 경우를 포함한다)에는 세무서장(관할지방국세청장을 포함하며, 이하 "세무서장등”이라 한다)이 다른 감정기관에 의뢰하여 감정한 가액에 의하되, 그 가액이 납세자가 제시한 감정가액보다 낮은 경우에는 그러하지 아니하다.가. 일정한 조건이 충족될 것을 전제로 당해 재산을 평가하는 등 상속세 및 증여세의 납부목적에 적합하지 아니한 감정가액나. 평가기준일 현재 당해재산의 원형대로 감정하지 아니한 경우의 당해 감정가액3. 해당 재산에 대하여 수용·경매 또는 공매사실이 있는 경우에는 그 보상가액·경매가액 또는 공매가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 경매가액 또는 공매가액은 이를 제외한다.가. 법 제73조에 따라 물납한 재산을 상속인 또는 그의 특수관계인이 경매 또는 공매로 취득한 경우나. 경매 또는 공매로 취득한 비상장주식의 가액(액면가액의 합계액을 말한다)이 다음의 금액 중 적은 금액 미만인 경우(1) 액면가액의 합계액으로 계산한 당해 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 1에 해당하는 금액(2) 3억원다. 경매 또는 공매절차의 개시 후 관련 법령이 정한 바에 따라 수의계약에 의하여 취득하는 경우라. 제15조 제3항에 따른 최대주주등의 상속인 또는 최대주주등의 특수관계인이 최대주주등이 보유하고 있던 제54조 제1항에 따른 비상장주식등을 경매 또는 공매로 취득한 경우② 제1항을 적용할 때 제1항 각 호의 어느 하나에 따른 가액이 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우에는 평가기준일 전 6개월부터 평가기준일 후 3개월까지로 한다) 이내에 해당하는지는 다음 각 호의 구분에 따른 날을 기준으로 하여 판단하며, 제1항에 따라 시가로 보는 가액이 둘 이상인 경우에는 평가기준일을 전후하여 가장 가까운 날에 해당하는 가액(그 가액이 둘 이상인 경우에는 그 평균액을 말한다)을 적용한다. 다만, 해당 재산의 매매등의 가액이 있는 경우에는 제4항에 따른 가액을 적용하지 아니한다. 1. 제1항 제1호의 경우에는 매매계약일2. 제1항 제2호의 경우에는 가격산정기준일과 감정가액평가서 작성일3. 제1항 제3호의 경우에는 보상가액·경매가액 또는 공매가액이 결정된 날

상증세법 시행령 제52조의2

① 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문에서 "대통령령으로 정하는 증권시장”이란 유가증권시장과 코스닥시장을 말한다.② 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문에서 "대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간2. 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간3. 평가기준일 이전·이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간③ 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문에서 "대통령령으로 정하는 주식등”이란 평가기준일 전후 2개월 이내에 거래소가 정하는 기준에 따라 매매거래가 정지되거나 관리종목으로 지정된 기간의 일부 또는 전부가 포함되는 주식등(적정하게 시가를 반영하여 정상적으로 매매거래가 이루어지는 경우로서 기획재정부령으로 정하는 경우는 제외한다)을 제외한 주식등을 말한다.④ 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문에서 "공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날”이란 다음 각 호의 날을 말한다.1. 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일 및 대체공휴일2. 토요일

상증세법 시행령 제54조

① 법 제63조 제1항 제1호 나목에 따른 주식등(이하 이 조에서 "비상장주식등”이라 한다)은 1주당 다음의 계산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치”라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율[부동산과다보유법인(「소득세법」 제94조 제1항 제4호 다목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다]로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 그 가중평균한 가액이 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액 보다 낮은 경우에는 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액을 비상장주식등의 가액으로 한다.

1주당 가액=1주당 최근 3년간의 손순익액의 가중평균액 ÷ 3년 만기 회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 이자율

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치”라 한다)③ 제1항 및 제2항을 적용할 때 법 제63조 제1항 제1호 나목의 주식등을 발행한 법인이 다른 비상장주식등을 발행한 법인의 발행주식총수등(자기주식과 자기출자지분은 제외한다)의 100분의 10 이하의 주식 및 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식등의 평가는 제1항 및 제2항에도 불구하고 「법인세법 시행령」 제74조 제1항 제1호 마목에 따른 취득가액에 의할 수 있다. 다만, 법 제60조 제1항에 따른 시가가 있으면 시가를 우선하여 적용한다.④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 제2항에 따른 순자산가치에 따른다. 1. 법 제67조 및 법 제68조에 따른 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행 중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의 주식등2. 사업개시 전의 법인, 사업개시 후 3년 미만의 법인 또는 휴업·폐업 중인 법인의 주식등. 이 경우 「법인세법」 제46조의3, 제46조의5 및 제47조의 요건을 갖춘 적격분할 또는 적격물적분할로 신설된 법인의 사업기간은 분할 전 동일 사업부분의 사업개시일부터 기산한다.3. 법인의 자산총액 중 「소득세법」 제94조 제1항 제4호 다목 1) 및 2)의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 80 이상인 법인의 주식등4. 삭제 [2018.2.13]5. 법인의 자산총액 중 주식등의 가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 80 이상인 법인의 주식등6. 법인의 설립 시 정관에 존속기한이 확정된 법인으로서 평가기준일 현재 잔여 존속기한이 3년 이내인 법인의 주식등⑤ 제2항을 적용할 때 "발행주식총수”는 평가기준일 현재의 발행주식총수에 따른다. ⑥ 비상장주식등을 평가할 때 납세자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 평가한 평가가액을 첨부하여 제49조의2 제1항에 따른 평가심의위원회에 비상장주식등의 평가가액 및 평가방법에 대한 심의를 신청하는 경우에는 제54조 제1항·제4항, 제55조 및 제56조에도 불구하고 평가심의위원회가 심의하여 제시하는 평가가액에 의하거나 그 위원회가 제시하는 평가방법 등을 고려하여 계산한 평가가액에 의할 수 있다. 다만, 납세자가 평가한 가액이 보충적 평가방법에 따른 주식평가액의 100분의 70에서 100분의 130까지의 범위 안의 가액인 경우로 한정한다.1. 해당 법인의 자산·매출액 규모 및 사업의 영위기간 등을 고려하여 같은 업종을 영위하고 있는 다른 법인(제52조의2 제1항에 따른 유가증권시장과 코스닥시장에 상장된 법인을 말한다)의 주식가액을 이용하여 평가하는 방법2. 향후 기업에 유입될 것으로 예상되는 현금흐름에 일정한 할인율을 적용하여 평가하는 방법3. 향후 주주가 받을 것으로 예상되는 배당수익에 일정한 할인율을 적용하여 평가하는 방법4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 방법으로서 일반적으로 공정하고 타당한 것으로 인정되는 방법

나. 현행 주식평가 규정의 문제점

(1) 관련 규정의 비교

(가) 상장주식의 경우

소득세법은 주식평가에 관한 규정을 별도로 규정하지 않고 주식평가에 관한 상증세법과 같은 법 시행령을 준용하고 있으므로(소득세법 시행령 제167조 제5항), 소득세법과 상증세법상 상장주식의 평가방법은 동일하다. 즉, 상장주식은 거래일 전․후 각 2개월 동안 공표된 한국거래소 최종 시세가액의 평균액을 시가로 하고, 최대주주등의 경우에는 20%를 할증평가한다(상증세법 제63조 제1항 제1호 가목, 제3항).

그러나 법인세법은 상장주식의 평가방법을 소득세법, 상증세법과 달리 규정하고 있다. 법인세법상 상장주식의 시가는 거래일의 한국거래소 최종 시세가액으로 한다(법인세법 시행령 제89조 제1항 괄호 부분). 그리고 법인세법령에서는 상장주식의 경우 최대주주등의 보유주식에 대한 할증평가를 하지 않는다.

(나) 비상장주식의 경우

비상장주식의 경우에도 소득세법과 상증세법은 평가방법을 동일하게 규정하고 있다(소득세법 시행령 제167조 제5항). 이에 따라 소득세법과 상증세법의 경우 비상장주식은 1주당 순손익가치와 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중평균한 가액을 시가로 하고(상증세법 시행령 제54조), 최대주주등의 보유주식에 대해서는 20% 할증평가한다(상증세법 제63조 제3항). 비상장주식의 경우 감정평가액은 시가에서 제외하고 있다(상증세법 시행령 제49조 제1항 제2호 본문).

법인세법의 경우에도 비상장주식에 대한 감정평가액은 시가에서 제외되고(법인세법 시행령 제89조 제2항 제1호 단서), 시가가 불분명한 경우 비상장주식을 상증세법의 보충적 평가방법에 따라 평가하도록 되어 있으며, 최대주주등의 보유주식은 20% 할증평가하도록 되어 있다(법인세법 시행령 제89조 제2항 제2호, 상증세법 제63조). 따라서 법인세법상 비상장주식의 평가방법은 상증세법과 동일하다.

(2) 문제점

위 (1)항에서 본 바와 같이 주식평가에 있어서 비상장주식의 평가방법은 소득세법, 법인세법, 상증세법 사이에 아무런 차이가 없이 동일하다. 그런데 상장주식의 평가방법에 대해서는 법인세법이 소득세법이나 상증세법과 다르게 규정되어 있다. 이는 소득세법이 주식의 평가방법에 관하여 법인세법이 아니라 상증세법을 준용하고 있기 때문이다.

이와 같이 주식 거래에 대한 부당행위계산부인 해당 여부의 판단에 있어서 소득세법과 법인세법이 상장주식의 평가방법을 달리할 이유가 있는지 의문이다. 대상 판결은 부당행위계산부인의 대상이 되는 저가양도에는 부분적으로 증여와 같은 재산의 무상이전이라는 특수성이 있다는 점에 비추어 소득세법상 ‘시가’와 상증세법상 ‘시가’를 동일한 금액으로 해야 하고, 법인의 경우 개인에 비하여 시가 조작이 어려운 반면 실지거래가액의 파악이 용이하며, 개인의 경우 거래당사자들이 통모로 시가 조작이나 계약해제와 재계약 등으로 외관을 꾸며내기가 법인에 비해 상대적으로 용이하다는 점 등에서 소득세법 시행령 제167조 제5항이 상증세법의 주식평가방법에 관한 규정을 준용하고 있는 것은 합리적인 입법재량의 범위 내에 있다고 판단하였다.

그러나 소득세법상 부당행위계산부인제도나 법인세법상 부당행위계산부인제도는 양자 모두 실질과세 원칙을 구체화하여 공평과세를 실현하려는 데에 그 입법취지가 있다. 즉, 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도이고(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003두15287 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등), 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조에 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와 거래할 때 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두39573 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2017두47519 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두54213 판결 등).

한편, 소득세법이나 법인세법이나 모두 시가와의 차액 부분이 재산의 무상이전이고, 부당행위계산부인은 이에 대한 세법상 규제라는 점에서 아무런 차이가 없다.

위와 같은 소득세법과 법인세법의 부당행위계산부인제도의 입법취지가 동일하고, 이 제도는 재산의 무상이전에 대한 규제라는 점 등에서 부당행위계산부인과 관련한 가액평가방법은 소득세과 법인세법에서 동일하게 규정함이 논리적으로 타당하다. 그럼에도 불구하고 현행 소득세법의 시가 관련 규정은 법인세법령이 아니라 상증세법령을 준용하고 있는바, 이는 문제가 있고, 부당행위계산부인에 있어서 개인과 법인을 차별 취급하는 것이다.

대상 판결은 몇 가지 이유를 들어 소득세법 시행령이 상증세법령을 준용한 것이 합리적이라고 판단하였으나, 개인과 법인 사이에 시가 조작이나 실지거래가액의 파악, 거래당사자들의 통모 등에 차이가 있다는 점을 인정할 증거는 없고, 오히려 그런 가능성면에서 보면 개인보다 규모가 크고 많은 인력을 확보하고 있는 법인이 더 조직적으로 시가 조작이나 통모를 할 가능성이 높다.

소득세법, 법인세법, 상증세법상 비상장주식의 평가방법은 동일하고, 상장주식의 경우에만 법인세법이 소득세법 및 상증세법과 다르게 규정하고 있다. 그러나 소득세법과 법인세법의 부당행위계산부인에 있어서 상장주식에 대한 평가방법을 달리 규정할 합리적인 이유는 없다. 부당행위계산부인제도의 입법취지는 소득세법과 법인세법에서 동일하고, 따라서 그 해당 여부를 판단하는 가장 중요한 기준이 되는 ‘시가’의 평가방법은 소득세법과 법인세법에서 동일하게 규정하는 것이 타당하다. 나아가 상증세법의 경우에도 소득세법이나 법인세법과 달리 평가할 합리적인 이유가 없는 한 주식 평가방법은 소득세법, 법인세법, 상증세법에서 동일하게 통일적으로 규정할 필요가 있다.

다. 대상 판결의 의의

대상 판결은 몇 가지 이유를 들어 이 사건 시행령 규정이 모법의 위임범위를 일탈하지 아니한 유효한 규정이라고 판단하였다. 비록 이 사건 시행령 규정이 위임입법의 원칙에는 위반되지 않는다고 하더라도 위 나.항에서 본 바와 같이 동일한 취지의 부당행위계산부인제도를 운용하면서 주식의 시가 평가방법을 다르게 규정하는 것은 논리적으로 타당하지 아니하고, 납세의무자에게 혼란만 초래한다. 따라서 부당행위계산부인 해당 여부를 판단함에 있어서 가장 중요한 요소인 시가 평가와 관련한 규정은 소득세법과 법인세법에서 동일하도록 개정할 필요가 있다.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 행안부 고문변호사
△ 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 기재부 고문변호사
△ 대한변호사협회 부협회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ 전 서울지방변호사회 부회장
△ 전 (사)한국조세연구포럼 회장