1. 사실관계
가. 원고 주식회사 OO(이하 ‘OO’이라고 한다)은 원고 2, 원고 3이 주주인 비상장법인, 주식회사 △△(이하 ‘△△’이라고 한다)은 소외인, 원고 OO 및 △△이 주주인 비상장법인이고, 원고 2, 원고 3은 소외인의 아들과 배우자이다.
나. 원고 OO은 2010. 4. 27. △△을 흡수합병하였고(이하 ‘이 사건 합병’이라고 한다), 그 결과 원고 OO이 보유하던 △△ 주식 165,932주(이하 ‘이 사건 포합주식’이라고 한다)와 △△이 보유하던 자기주식 40,000주(이하 ‘이 사건 자기주식’이라고 한다)에 대하여 합병신주 합계 51,050주가 배정되어 원고 OO이 이를 보유하게 되었다.
다. 피고들은 원고 OO과 △△이 이 사건 합병 과정에서 원고 OO의 주식을 시가보다 높게 평가하고 △△의 주식을 시가보다 낮게 평가하여 △△ 주식에 대하여 합병신주를 적게 배정함으로써 △△의 주주들이 특수관계에 있는 원고 OO의 주주들에게 이익을 분여하였다고 보았다.
라. 이에 피고 청주세무서장은 이 사건 포합주식 및 이 사건 자기주식과 관련하여 2013. 7. 1. 원고 OO에게 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조, 구 법인세법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제8호 (가)목, 제89조 제5항, 제6항에 따라 원고 OO의 2010 사업연도 법인세와 △△의 2010 의제사업연도 법인세를 부과하였고(이하 ‘이 사건 법인세 부과처분’이라고 한다), 피고 강동세무서장은 2013. 7. 5. 원고 2, 원고 3에게 구 「상속세 및 증여세법」(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제38조 제1항, 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라고 한다) 제28조 제3항 내지 제6항에 따라 각 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 증여세 부과처분’이라고 한다).
2. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 합병법인의 포합주식과 피합병법인의 자기주식에 대하여 합병신주가 과소배정된 경우 피합병법인의 주주들이 합병법인 주주들에게 분여한 이익의 산정방법이다.
3. 원심 판결(서울고등법원 2017. 9. 29. 선고 2016누78686 판결, 1심 결론 유지)이 인용한 1심 판결(서울행정법원 2016. 11. 18. 선고 2014구합63664 판결)의 요지
가. 원고 OO과 △△ 1주당 가액 평가에 관한 판단
(1) 원고 OO과 △△ 소유 부동산 평가에 관한 부분
(가) 구 상증세법 제60조 제1항 본문은 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 따른다고 규정하고, 같은 법 제60조 제2항은 제1항의 규정에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다고 규정하고 있다.
구 상증세법 시행령 제49조 제1항은, 구 상증세법 제60조 제2항에서 “수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것”이라 함은 평가기준일 전후 6개월 이내의 기간 중 매매・감정・수용・경매 또는 공매가 있는 경우에 다음 각호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말한다고 규정하면서, 제1호 본문에서 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을, 제2호에서 당해 재산에 대하여 2 이상의 기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액을, 제3호에서 당해 재산에 대하여 수용・경매 또는 공매 사실이 있는 경우에는 그 보상가액・경매가액 또는 공매가액을 들고 있다. 구 상증세법 제60조 제2항의 문언상 시가가 수용가격・공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것에 한정되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정의 위임에 의한 구 상증세법 시행령 제49조 제1항 각 호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다. 한편 시가란 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가된 가액도 포함되는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두5098 판결 참조).
(나) 갑 제7, 8호증, 을 제6 내지 11호증에 의하면 이 사건 합병 당시 원고 OO과 △△ 주식 평가를 한 SY회계법인은 원고 OO과 △△의 토지, 건물을 순자산 가치에 반영하였고, 위 2개 법인의 보유 부동산에 대한 감정평가액으로는 NR 감정가액과 KH 감정가액이 있다.
(다) 피고들은 2 이상의 감정기관이 감정한 감정가액의 평균액이 아니라는 이유로 SY회계법인이 원고 OO과 △△의 주식을 평가하는데 사용한 토지, 건물가액을 부인하였고, 달리 NR 감정가액이 객관적・합리적인 방법으로 평가된 것이 아니라고 볼 사정이 없음에도 개별공시지가 등 구 상증세법 제61조 소정의 보충적 평가방법을 사용하여 토지, 건물가액을 평가한 후 이를 기초로 원고 OO과 △△의 주식가치를 재평가하였다. 그런데 NR 감정가액은 이 사건 합병 직전 이루어진 감정평가 결과에 따른 것으로, 비교표준지의 선정, 지역요인・개별요인・개별요인의 보정의 과정을 거쳐 토지가액을 평가하고, 재조달원가의 산정과 감가수정의 방법 또는 거래사례를 비교하는 등의 방법으로 건물가액을 평가하여, 객관성 및 합리성을 갖추고 있으므로 구 상증세법 제60조 제2항에서 말하는 시가로 볼 수 있다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다
또한 피고들은 SY회계법인이 작성한 주식가치산정 보고서상 토지, 건물가액 중 일부가 NR 감정가액과 다르다는 이유로 NR 감정가액의 신뢰성을 부정하는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고들은 SY회계법인이 2010. 3. 20. 주식가치산정 보고서를 작성하면서 아직 감정평가서 작성을 완료하지 않은 NR감정평가법인으로부터 잠정적인 감정가액을 받아 사용하였기 때문에 일부 차이가 발생하였다고 밝히고 있고, 그러한 잘못은 SY회계법인이 한 주식가치산정의 신뢰성을 부정하는 근거로 삼을 수는 있으나 NR 감정가액의 신뢰성을 부정하는 근거로 삼을 수는 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.
(라) 한편 KH 감정가액은 이 사건 합병비율이 세무조사에서 문제된 후인 2013. 7. 9.경 가격시점을 소급하여 평가한 것으로서, NR 감정가액과 달리 세무조사 등 기타 사정을 고려하였을 가능성이 있어 NR 감정가액만큼 신뢰도가 높다고 보기 어려우므로 이 사건에서는 따로 고려하지 않는다. 원고들은 NR 감정가액과 KH 감정가액의 평균액을 시가로 보아야 한다고도 주장하나, 이는 구 상증세법 시행령 제49조 제1항 제2호에 따라 시가로 인정되는 가액을 평가할 때 사용하는 방식이고, 이 사건에서와 같이 NR 감정가액의 객관성 및 합리성을 인정하여 이를 시가로 보는 경우에도 위 방식이 반드시 적용된다고 볼 이유도 없으므로, 받아들이지 않는다.
(2) 원고 OO의 미지급법인세 계정 잔액에 관한 부분
(가) 을 제6호증에 의하면 원고 OO은 2010. 2. 28.자 대차대조표에 기재된 미지급법인세 계정 잔액 2,595,022,208원을 원고 OO의 순자산가액 평가에 반영하였는데, 이는 앞서 본 2009 사업연도 법인세 감액 경정결정이 반영되지 않은 금액으로, 2009사업연도 법인세 총결정세액 2,822,125,385원과 이에 대한 지방소득세 282,212,538원을 더한 금액에서 중간예납세액 및 원천납부세액 511,610,860원을 빼고, 여기에 원고 OO이 부담하던 농어촌특별세 2,295,144원을 더한 금액으로 보인다.
(나) 그런데 원고 OO의 2009 사업연도 법인세는 감액 경정되었는바, 이 경우 원고가 이용한 미지급법인세 계정 잔액도 감액된 법인세만큼 감액되어야 한다.
(다) 원고 OO의 정당한 미지급법인세 계정 잔액은 원고 OO이 실제 납부할 의무가 있는 법인세 등이어야 하므로, 중간예납세액과 원천납부세액을 제외한 자진납부세액 788,801,933원과 이에 대한 지방소득세 78,880,193원을 합한 867,682,126원만 정당한 미지급법인세 계정 잔액에 해당한다. 따라서 피고들은 129,077,411원(996,759,537원 - 867,682,126원)만큼 원고 OO의 미지급법인세 잔액을 과대평가하였는바, 이 부분 원고들 주장은 이유 있다.
나. 이른바 자기증여 또는 자기이익분여에 관한 주장에 대한 판단
(1) 구 상증세법 제38조 제1항은 특수관계에 있는 법인의 합병으로 인하여 합병당사법인의 대주주가 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액에 산입하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식에 대하여 합병 직후와 합병 직전을 기준으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가한 가액의 차액으로 한다고 규정하고 있으며, 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항은 구 상증세법 제38조 제2항에서 말하는 평가가액의 차액을 산정하는 구체적인 방법에 대하여 규정하고 있다. 한편 구 법인세법 제52조 제1항은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항에 근거한 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목은 특수관계자인 법인간의 합병에 있어서 불공정한 비율로 합병하여 주주인 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우를 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’ 중 하나로 규정하면서, 구 법인세법 시행령 제89조 제6항에서 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 구 상증세법 제38조, 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항의 규정을 준용한다고 규정하고 있다.
(2) 원고들 주장의 핵심은 원고 2, 3이 원고 OO과 △△을 통하여 합병 전부터 이미 △△ 순자산 중 일부를 원고 OO의 주식 형태로 보유하고 있었으므로, 지배구조의 변경이 있더라도 원고 2, 3이 보유한 원고 OO의 주식가치는 변함이 없다는 데 기초하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다.
① 불공정한 합병으로 인한 증여재산가액의 산정 및 부당행위계산 부인을 규정한 구 상증세법 제38조, 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항, 구 법인세법 제52조 제1항, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목, 제89조 제6항은 합병시 자기주식이 발생하는 경우에 대한 예외규정을 두고 있지 않은데다가 자기주식의 양도성과 자산성을 고려하면 원칙적으로 회사 소유의 자기주식을 주주 소유의 일반 주식과 달리 취급할 이유가 없다. 피고들의 이 사건 법인세 부과처분과 이 사건 증여세 부과처분은 구 상증세법령 및 구 법인세법령 규정에 따른 것이다.
② 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 원고 OO의 합병신주가 과소 배정된 결과, 합병 후 원고 OO이 보유한 자기주식수는 공정한 합병비율이 적용되었을 경우에 비하여 적어졌으며, 원고 OO의 자기주식 가치 또한 적어졌다. 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 배정된 합병신주는, 피합병법인이 합병 전 보유하던 합병법인의 주식이 합병으로 인하여 합병법인의 자기주식이 된 경우와는 달리, 법인세법상 자산에 해당하고, 이를 처분할 경우 자본거래가 아니라 손익거래에 해당한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결 참조). 따라서 이 사건 합병으로 인하여 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식이 원고 OO의 자기주식으로 바뀌면서 그 가치가 줄어들었다면 그에 상응하는 만큼 원고 2, 3이 보유한 합병 후인 원고 OO의 주식가치는 증가한 것으로 볼 수 있다.
③ 이 사건 합병시 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 합병신주를 배정하고 이를 상당한 기간 동안 보유한 이상, 이에 대하여 합병신주를 배정하지 않는 경우(무증자합병) 또는 합병과 동시에 합병신주를 소각한 경우와 동일하게 취급되어야 한다고 볼 수 없다.
④ 법인의 주주가 자신의 주식 지분 범위 내에서 당해 법인의 자산에 대하여 주주로서 권리를 보유한다고 하더라도 당해 법인의 자산 자체를 주주 자신이 소유한 것으로 볼 수는 없으므로, 법인 소유의 포합주식이나 자기주식으로부터 발생한 이익분여액 또는 증여액도 과세 대상이 된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 증여로 인정하는 소외인의 원고 2, 3!에 대한 이익분여와 원고 OO과 △△의 원고 2, 3에 대한 이익분여를 특별히 다르게 볼 만한 근거가 없다.
(3) 이 사건 합병으로 원고 OO이나 △△의 조세 부담이 감소된 바 없어 부당행위계산 부인 규정이 적용되지 않는다는 주장에 대하여 본다. 구 법인세법 시행령 제88조 제1항은 구 법인세법 제52조 제1항에서 말하는 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고, 제8호 가목에서 불공정한 합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우를 규정하고 있다. 부당행위계산 부인에 있어 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006두125 판결). 이 사건에서와 같이 불공정한 비율로 합병하여 원고 OO과 △△이 원고 2, 3에게 이익을 분여한 경우는 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목에 해당하고, 이를 같은 조 제1항에 따라 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정된다. 그리고 특수관계인인 원고 OO과 △△이 불공정한 비율로 합병한 경우까지 경제적 합리성이 있는 경우라고 보기도 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 원고 OO과 △△이 합병 전 보유한 △△ 주식 가치를 할증평가하여 부당행위계산 부인액을 산정한 부분
(1) 이 부분은 당초 원고들이 주장하지는 않았으나, 원고들이 주장하였다가 철회한 특수관계인 보유주식 할증평가에 관한 주장과 관련이 있으므로, 행정소송법 제26조 후문에 따라 직권으로 판단한다.
(2) 구 상증세법 제63조 제3항은 ‘유가증권 등의 평가규정을 적용할 때 ’최대주주 등의 주식’에 대하여는 일정한 비율만큼 할증하여 평가하도록 규정하면서 결손금이 있는 법인의 주식 등 대통령령으로 정하는 주식은 제외한다고 규정하고 있고, 구 상증세법 시행령 제53조 제5항 제2호는 할증평가에서 제외하는 주식으로 ‘제28조 내지 제30조의 규정에 의한 이익을 계산하는 경우’를 규정하고 있다. 그리고 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호는 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우의 하나로서, ‘특수관계자인 법인간의 합병에 있어서 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우’를 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제89조 제6항은 ‘제88조 제1항 제8호의 규정에 의하여 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 구 상증세법 제38조(합병에 따른 이익의 증여) 등, 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(합병에 따른 이익의 계산) 등의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있다.
(3) 구 상증세법 제63조 제3항에서 최대주주 등이 보유한 유가증권을 할증하여 평가하는 취지는, 최대주주 등이 보유한 주식에는 그 재산적 가치를 증가시키는 경영권프리미엄이 포함되어 있다고 보아 이러한 경영권프리미엄이 반영된 상속 및 증여재산 가액을 평가하려는 것이다. 그러나 구 상증세법 시행령 제53조 제5항과 같이 할증평가의 전제가 되었던 경영권프리미엄이 그다지 의미가 없을 것으로 보이는 경우에는 할증평가 대상 주식에서 제외하도록 규정하고 있는데, 특히 구 상증세법 시행령 제53조 제5항 제2호와 같이 합병, 증자, 감자, 현물출자 등에 따른 이익을 계산하는 경우는 주식 자체가 증여된 것이 아니라 합병 등을 통하여 간접적으로 이익이 이전되는 경우이기 때문에 제외하는 것이다. 한편 특수관계인 사이의 합병, 증자, 감자에서 부당행위계산을 규정한 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 및 그로 인한 익금 산입액을 계산하는 방법을 규정한 제89조 제6항은, 불공정한 합병 등으로 인하여 주주인 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우, 그 이익의 액수는 이익을 분여받은 주주가 구 상증세법에 따라 분여받은 것으로 보는 이익의 액수와 같다고 보아, 구 상증세법의 여러 규정을 준용하여 분여한 이익을 계산하도록 규정하고 있는 것이다. 그렇다면 구 법인세법 시행령 제89조 제6항에 따라 부당행위로 부인되는 이익을 계산할 때에도 구 상증세법 시행령 제53조 제5항 제2호에 따라 할증평가를 할 수 없다.
(4) 그런데 피고 청주세무서장은 원고 OO 및 △△에 대한 부당행위계산 부인액을 계산하면서 원고 OO과 △△이 보유한 △△ 주식을 15% 할증하여 평가하고 위 주식가액과 합병 후 자기주식 가액의 차액만큼을 부당행위로 보아 원고 OO 및 △△의 2010 사업연도 익금에 산입하였다. 이는 구 법인세법 시행령 제89조 제6항, 구 상증세법 시행령 제53조 제5항 제2호에 위배되어 위법하다.
4. 대상 판결의 요지(대법원 2021. 9. 30. 선고 2017두66244 판결)
가. 관련 규정
(1) 구 법인세법 제52조 제1항은 ‘내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도 소득금액을 계산할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제4항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목은 ‘특수관계자인 법인 간에 불공정한 비율로 합병하여 주주인 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우’를 구 법인세법 제52조 제1항에서 정한 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 그리고 구 법인세법 시행령 제89조는 제5항에서 ‘제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 해당 법인의 각 사업연도 소득금액을 계산한다’고 규정하고, 제6항에서 ‘제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 구 상증세법 제38조, 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등을 준용한다’고 규정하고 있다.
(2) 한편 구 상증세법 제38조는 제1항에서 특수관계에 있는 법인의 합병으로 인하여 합병당사법인의 대주주가 일정한 이익을 받은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 하도록 규정하고, 제2항에서 위 이익에 상당하는 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식에 대하여 합병 직후와 합병 직전을 기준으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가한 가액의 차액으로 하도록 규정하고 있다. 그 위임을 받은 구 상증세법 시행령 제28조는 구 상증세법 제38조 제2항의 규정에 의한 평가가액의 차액은 다음의 산식, 즉 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액 - {주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액 × (주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 전 주식 수 ÷ 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 후 주식 수) } × 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병 후 주식 수’에 따라 계산하되(제3항, 제4항), 여기서 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액’은 그 법인이 비상장법인인 경우에는 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병 직전 주식가액을 합한 가액을 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 주식 수로 나눈 가액’으로 하도록 규정하고 있다(제5항 제2호).
나. 이 사건 법인세 부과처분 및 이 사건 증여세 부과처분에 관하여
(1) 합병으로 얻은 이익의 과대평가 여부(상고이유 제1점)
(가) 이 부분 상고이유는, 합병법인이 합병 전 보유하던 피합병법인의 주식에 대하여 합병신주를 배정받아 자기주식으로 보유하게 되는 경우, 구 상증세법 시행령 제28조가 정한 방법에 따라 합병에 따른 증여이익을 계산하면 합병법인의 합병 전 주식가액에 이미 반영되어 있는 피합병법인의 주식가액이 다시 반영되는 결과 합병법인의 주식가액이 과대평가되므로, 합병법인이 합병 전 보유하던 피합병법인의 주식을 소각한 경우와 마찬가지로 그 주식가액을 합병법인의 주식가액에서 공제하여 합병에 따른 증여이익을 계산하여야 함에도, 이와 다른 전제에서 구 상증세법 시행령 제28조가 정한 방법을 그대로 따라 합병에 따른 증여이익을 계산하여 한 이 사건 법인세 부과처분과 이 사건 증여세 부과처분은 위법하다는 취지이다.
(나) 원심은, 원고 OO이 이 사건 포합주식에 대하여 합병신주를 배정받아 이를 자기주식으로 상당한 기간 보유한 이상, 이에 대하여 합병신주를 배정받지 않거나 합병신주를 배정받아 합병과 동시에 이를 소각한 경우와 동일하게 취급할 수 없고, 그러한 자기주식에도 양도성과 자산성이 있어 이를 다른 주주들이 소유한 주식과 달리 취급할 이유가 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 구 상증세법 시행령 제28조가 정한 방법에 따라 합병에 따른 증여이익을 계산하여 한 이 사건 법인세 부과처분과 이 사건 증여세 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 시행령 제28조의 해석 및 그 위임 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
(2) 자기증여 또는 자기이익분여 여부(상고이유 제2점)
(가) 이 부분 상고이유는, 원고 2, 원고 3이 합병 전 원고 OO의 주식을 소유함으로써 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식을 간접적으로 소유하고 있었으므로, 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 합병신주가 공정한 합병비율에 비하여 적게 배정됨으로써 원고 2, 원고 3이 얻게 된 이익은 자기가 자기에게 분여한 이익에 불과하고, 따라서 위 이익에 대하여 원고 2, 원고 3에게 증여세를 부과하거나 원고 OO과 △△에게 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 부과할 수 없다는 취지이다.
(나) 원심은, 법인의 주주가 그 지분 범위 내에서 해당 법인의 자산에 대한 권리를 보유하더라도 그 자산 자체를 주주가 소유하는 것으로 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 합병신주가 적게 배정됨에 따라 원고 2, 원고 3이 얻은 이익에 대하여는 증여세를 부과할 수 있고, 이익을 분여한 원고 OO과 △△에 대하여는 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 부과할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 구 법인세법 제52조 및 구 상증세법 제38조의 이익분여의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
(3) 원고 OO과 △△의 조세 부담의 부당 감소 여부(상고이유 제3점)
(가) 이 부분 상고이유는, 이 사건 포합주식이나 이 사건 자기주식에 대하여 합병신주를 적게 배정하였더라도, 원고 OO과 △△의 조세 부담이 부당하게 감소하지 않았으므로, 원고 OO과 △△에게 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 부과할 수 없다는 취지이다.
(나) 원심은, 이 사건 포합주식과 이 사건 자기주식에 대하여 합병신주가 공정한 합병비율에 비하여 적게 배정됨으로써 합병 전 원고 OO과 △△이 원고 2, 원고 3에게 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 이상, 이는 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목에 해당하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되므로, 원고 OO과 △△에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 부과할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 구 법인세법 제52조의 적용 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 대상 판결에 대하여
가. 자본거래와 부당행위계산부인
(1) 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 관련
(가) 관련 사항
위 제8호의 경우 주주들이 개인인 경우 이들은 모두 상속세 및 증여세법상 증여세 과세대상이 되는데, 1) 이와는 별도로 이익을 제공하는 사업자에 대하여 법인세를 과세할 수 있도록 한 것이다. 2)
주식의 소각으로 인해 주주가 취득하는 주식의 가액을 평가하는 경우 취득한 주식의 처분을 제한하는 약정이 있다 하더라도 주식 취득(소각) 당시를 기준으로 가액을 평가하는 것이 타당하다. 3) 신주의 고가인수가 있더라도 이를 전후하여 실권주주가 보유하고 있던 주식의 1주당 가액이 모두 음수로 평가되고 단지 그 음수의 절대치가 감소한 것에 불과하다면 그 주식의 가액은 없다고 보아야 하므로 그 주식의 가액이 상승하였다고 할 수 없고, 따라서 이러한 경우는 신주의 고가인수로 인하여 신주발행법인의 일반 채권자들이 이익을 분여받았음은 별론으로 하고 적어도 실권주주가 이익을 분여받았다고 할 수는 없으므로 위 규정에 의한 부당행위계산부인의 대상이 될 수 없다. 4)
대법원은 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 직접 제3자 배정 방식으로 신주를 저가 인수하였는데, 과세관청이 갑 회사가 특수관계에 있는 을 회사 기존 주주들로부터 이익을 분여받은 것으로 보고 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제11조 제9호, 제88조 제1항 제8호 (나)목에 따라 법인세 부과처분을 한 사안에서, ‘시행령 제11조 제9호에서 인용하고 있는 시행령 제88조 제1항 제8호는 (나)목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우’만을 규정하고 있을 뿐 ‘상법 제418조 제2항(제3자 배정방식)에 의하여 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우’에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 갑 회사가 신주를 저가로 인수함으로 인하여 특수관계에 있는 을 회사 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 시행령 제11조 제9호에서 정하는 익금에 해당할 수 없다.’고 판시하였다. 5)
(나) 신주의 고가인수
신주의 고가인수가 부당행위계산부인 대상이 되는지 여부에 대해서는 상반된 대법원 판결이 있다.
1) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두7005 판결
가) 사실관계
원고는 화학플랜트설비 등 각종 산업기계의 설계ㆍ제작 및 판매업 등을 영위하는 회사인데, 구 법인세법 제20조 소정의 특수관계 있는 자(이하 ‘특수관계자'라 한다)의 지위에 있던 소외 주식회사 코파트(이하 ‘소외 회사'라 한다)가 유상증자를 실시함에 있어 1996. 7. 23. 10억 원(액면가 10,000원, 100,000주), 1997. 7. 17. 18억 원(액면가 10,000원, 180,000주)을 출자한 후 1997년 사업연도의 결산시 보유하고 있던 소외 회사의 발행 주식 액면가 28억 원 전액을 투자주식감액손실로 회계처리하고, 세무조정시에 손금불산입하였다가 1998. 8. 28. 위 주식 전부를 소외 회사의 종업원이던 김민용 등 4인에게 59,786,520원에 양도한 후 1998년 사업연도의 결산 및 이에 따른 세무조정시 위 투자주식감액손실 28억 원을 전액 손금산입하여 법인세 과세표준 및 세액을 신고하였다.
피고는 원고가 소외 회사의 기발행주식의 평가액이 사실상 0원이었음에도 위 유상증자에 참여하여 액면가로 소외 회사의 신주를 인수한 것은 특수관계자로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제2항 제4호 소정의 부당행위계산에 해당한다고 보아 위 투자주식감액손실을 손금산입한 원고의 계산을 부인하여 이를 손금불산입한 후 1998년 사업연도의 법인세과세표준 및 세액을 증액경정하여 2000. 1. 17. 원고에게 1998년 사업연도 귀속 법인세 948,443,580원를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
나) 판결의 요지
신주인수의 법률적 성질이 상법상으로는 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로 인정되고, 상법 제417조의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면 가액대로 인수할 수밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 하는 것이다(대법원 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 손익거래뿐 아니라 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한, 그 행위가 부당행위계산의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 경우에는 부인의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하다.
2) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두23488 판결
가) 사실관계
원고회사는 법인세법상 특수관계에 있는 회사의 유상증자에 참여하여 신주를 인수하였는데, 그 인수가액이 시가보다 높은 가액이었다. 이에 관할세무서장은 원고회사의 신주 고가인수행위가 부당행위계산부인의 한 유형인 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우’에 해당한다고 하여 법인세를 부과하였다.
나) 판결의 요지
부당행위계산의 유형에 관하여, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호는 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자 받았거나 그 자산을 과대상각한 경우’를 규정하고 있고, 제8호는 ‘다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’를 들고 그 나목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’를 정하고 있다.
이러한 법령규정의 내용, 그리고 자본거래로 인한 순자산의 증가나 감소를 익금 또는 손금에 산입하지 아니하도록 정하고 있는 구 법인세법 제15조, 제17조, 제19조, 제20조의 각 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’ 또는 ‘그에 준하는 경우’에 해당한다고 보아 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호(또는 제1호에서 정하는 행위에 준하는 행위에 관한 제9호)를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없고, 다만, 신주의 고가인수로 인하여 이익을 분여받은 다른 주주가 특수관계자인 경우에 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목을 적용하여 부당행위계산부인을 할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다.
3) 위 2개 판결의 검토
위 2002두7005 판결은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의 자본거래 관련 부당행위유형 규정이 신설 이전 시기에 대한 판결이고, 위 2012두23488 판결은 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호에 자본거래(증자 또는 감자, 합병)가 부당행위계산부인 대상으로 신설된 1999. 1. 1. 이후 발생한 신주의 고가인수가 법인세법상 부당행위계산부인 대상이 되는지 여부에 관하여 대법원의 입장을 밝힌 최초의 판결이다.
대법원은 위 2012두23488 판결을 통하여 신주의 고가인수행위는 주주와 발행법인 사이에서 법인세법상 부당행위계산부인 대상이 되지 아니한다고 함으로써 자본거래와 관련한 부당행위계산부인 대상의 범위를 명확하게 정리하였다. 위에서 본 바와 같이 위 제8호가 신설되기 이전의 법령이 적용되던 사안에서는 대법원이 신주의 고가인수를 자산의 고가매입으로 보아 부당행위계산부인 대상으로 판단하였었다. 그러나 자본거래에 관한 위 제8호가 신설된 현행 법인세법령 하에서는 더 이상 위 2002두7005 판결과 같이 해석할 수 없고, 자본거래가 발생한 경우 부당행위계산부인 규정은 주주 사이에서 어느 주주가 다른 주주에게 이익을 분여한 경우에만 적용되는 것이며, 주주와 발행법인 사이에서는 신주의 고가 또는 저가인수라고 하더라도 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없게 된 것이다. 대법원이 위 2012두23488 판결에서 판례변경을 하지 않은 이유는 위 2002두7005 판결과는 적용법령이 달라 충돌이 발생하지 않기 때문으로 보인다.
위 2012두23488 판결 이후 선고된 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두15729 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두6206 판결도 동일한 취지이다.
(2) 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2 관련
신주의 고가인수에 위 제8호의2가 적용되는지 여부와 관련하여 대법원은, ‘자본거래인 신주발행의 법적 성격상 발행법인이 발행가격을 높여 신주를 발행하였다고 하더라도 원칙적으로 발행법인과 신주인수인과의 관계에 있어 신주인수인이 발행법인에 이익을 분여한 것으로 보기 어렵다는 등의 이유를 들어, 위 제8호의2는 신주를 고가로 인수한 주주가 주식발행법인에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기 어렵다는 원심 판단을 확정하였다. 6) 같은 날 선고된 대법원 2020. 12. 10. 선고 2018두34350 판결은 위 제8호의2에서 ‘법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에서의 ‘법인’에 주식발행법인도 포함될 여지가 있다는 취지의 원심 판시가 부적절하다고 보았는데, 증자 등은 주식발행법인과 그 인수인간의 자본거래로서 저가발행 또는 고가발행으로 인해 주식발행법인이 이익을 분여하였다거나 주식발행법인에게 이익을 분여하였다는 것은 상정하기 어렵기 때문에 위 조항의 ‘법인’은 ‘주식발행법인’을 의미하는 것이 아니라 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호와 마찬가지로 ‘주주등인 법인’을 의미한다고 보는 것이 타당하기 때문이고, 따라서 위와 같은 경우 이익분여의 주체는 ‘기존주주(주주등인 법인 포함)’라고 본 것이다. 7)
위에서 본 바와 같이 대법원은 시행령 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2를 적용함에 있어서 신주 발행 등 자본거래의 경우 이익분여의 주체는 기존주주이고, 주식발행법인은 이익분여의 주체가 될 수 없다는 점을 명확하게 확인해 주었다.
나. 대상 판결의 의의
대상 판결은 자본거래인 합병시 부당행위계산부인과 관련하여, 합병법인의 포합주식과 피합병법인의 자기주식에 대하여 합병신주가 과소배정된 경우 피합병법인의 주주들이 합병법인 주주들에게 분여한 이익의 산정방법을 처음으로 판단한 판결로서 의미가 있다. 대상 판결에 따르면, 피합병법인의 주주에게 합병신주가 공정한 합병비율에 비하여 적게 배정된 경우 피합병법인의 주주가 합병법인의 주주에게 이익을 분여한 것이므로 이는 부당행위계산부인의 하나인 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목에 해당하고, 이 경우 분여이익은 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항이 정한 방법에 따라 계산하여야 한다.
[관련 설명]
1) 상속세 및 증여세법 제38조부터 제39조의2.
2) 대법원은 위 나. 및 다.목의 규정이 신설되기 전의 사안에서 해당 자본거래에 관하여 부당행위계산부인 규정의 적용을 부정하였다. 나.목에 관하여는 대법원 1997. 2. 14. 선고 96누9966 판결. 다.목에 관하여는 대법원 1988. 11. 8. 선고 87누174 판결.
3) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두3711 판결.
4) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008두8994 판결.
5) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결.
6) 대법원 2020. 12. 10. 선고 2018두56602 판결.
7) 이정원, “2020년 조세분야 판례의 동향”, 대법원 특별소송실무연구회 발표자료(2020. 12. 28.), 제33면.
[유철형 변호사 프로필]
△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 기재부 고문변호사
△ 전 행안부 고문변호사
△ 전 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 전 기재부 세제발전심의위원회 위원
△ 전 대한변호사협회 부협회장
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ 전 서울지방변호사회 부회장
△ 전 (사)한국조세연구포럼 회장