1. 사실관계

가. 원고는 2012. 11. 30. OO홈시스 주식회사(이하 ‘OO홈시스’라 한다)를 흡수합병하였다(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다). 이에 따라 OO홈시스가 보유하던 원고의 발행 주식 165,085주가 원고에게 이전되었고, 2014. 3. 24. 액면분할을 거쳐 1,650,850주가 되었다.

나. 원고는 2014. 8. 6. 그 중 45,346주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 양도한 후 2014 사업연도 법인세를 신고하면서 이 사건 주식의 양도금액을 익금에 산입하고 양도 당시의 그 장부가액을 손금에 산입하였다.

다. 원고는 2016. 8. 29. 피고에게, ‘이 사건 주식의 양도는 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본거래로 봄이 상당하고 이 사건 주식의 양도차익은 자본거래에 따른 이익으로서 익금산입 대상에서 제외된다’는 취지로 주장하면서 2014 사업연도 법인세에 대한 경정청구를 하였으나, 피고는 2016. 9. 28. 이를 거부하였다.

2. 쟁점

이 사건의 쟁점은 합병법인이 피합병법인이 보유하던 합병법인 발행 주식(협의의 자기주식)을 승계하여 양도하는 경우 그 양도차익이 법인세 과세대상인지 여부이다.

3. 대상 판결의 요지(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018두54323 판결)

가. 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제15조는 제1항에서 “익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제3항에서 “제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제11조 제2호의2(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)는 법인세법 제15조 제1항의 규정에 따른 수익의 하나로 ‘자기주식의 양도금액’을 정하면서 자기주식에는 ‘합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우(이른바 협의의 자기주식)’가 포함되는 것으로 규정하고 있다.

한편, 법인세법 제17조 제1항 제5호는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니하는 ‘자본거래로 인한 수익’의 하나로 합병차익을 들면서 이를 ‘상법 제174조에 따른 합병의 경우로서 소멸된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 합병 후 존속하는 회사의 자본금증가액 또는 합병에 따라 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우의 그 초과금액’이라고 정하고 있다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 시행령 조항이 모법의 위임 범위를 벗어나거나 조세법률주의에 반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 협의의 자기주식은 피합병법인의 자산으로서 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익을 산정하는 요소가 되기는 하지만 합병 이후 합병법인이 이를 처분하는 행위는 합병과는 구별되는 후속거래로서 순수한 자본거래에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 협의의 자기주식 역시 양도성과 자산성을 가질 뿐만 아니라 합병에 따라 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 다른 사유로 자기주식을 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것과 본질적으로 다르지 아니하다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 협의의 자기주식 처분이익은 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법률의 위임 범위와 한계 및 조세법률주의에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 대상 판결에 대하여

가. 자기주식 처분손익 관련 법리

(1) 자기주식 처분손익의 성질

법인세법은 자기주식을 취득하여 소각함으로써 생긴 손익은 자본거래로 보아 익금 또는 손금에 산입하지 아니하나(법인세법 제17조 제1항 제4호), 자기주식을 매각함으로써 생긴 손익은 손익거래로 보아 익금 또는 손금에 산입한다. 즉, 법인세법은 자기주식 처분손익을 그 양도성 및 수익성에 착안하여 손익거래로 보고 있다(법인세법 시행령 제11조 제2호의2). 법인세법 제16조 제1항 제2호 소정의 의제배당으로 보는 잉여금의 자본전입 대상에서 상법 제459조 제1항에 따른 자본준비금(자본거래에서 발생한 잉여금, 법인세법 시행령 제12조 제1항)을 제외시키고 있는 것도 이와 같은 취지이다.

자기주식 처분의 법적 성질에 대해서는 자본거래설과 손익거래설이 대립하고 있다. 자본거래설의 논거는 자기주식의 처분은 그 취득자가 주주가 되므로 증자와 다를 게 없고, 자기주식 소각손익을 자본거래로 보면서 자기주식 처분손익을 과세소득에 포함시킨다면 납세의무자가 자기주식을 소각 또는 매매함으로써 소득을 조작할 수 있게 된다는 점을 든다.1) 이에 대하여 손익거래설의 논거는 현행법상 자기주식은 소각목적으로 취득한 것이 아닌 한 상당기간 내에 처분할 것을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식으로서 다른 유가증권 등 자산의 처분과 다르지 않다는 것이다.2)

대법원은 자기주식 처분손익의 성질에 관하여, ‘자기주식은 상법 제341조, 제369조 제2항 등에 의하여 취득이 제한되고, 의결권이 인정되지 아니하는 등의 특성도 있지만, 소각을 위하여 취득한 자기주식이 아닌 한 상당기간 내에 처분하여야 하는 것이므로 이는 처분을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 양도성과 자산성에 있어서 다른 주식회사가 발행한 주식과의 사이에 본질적인 차이가 없을 뿐만 아니라, 법인세법 제9조 제1,2,3항, 제15조 제1항 제2,3호, 상법 제459조 등의 규정에 의하면, 자본감소절차의 일환으로서 자기주식을 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하지만, 그 외의 자기주식의 취득과 처분은 순자산을 증감시키는 거래임에 틀림이 없고, 법인세법도 이를 손익거래에서 제외하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 그것은 과세처분의 대상이 되는 자산의 손익거래에 해당한다고 봄이 상당하다.’고 판시하였다(대법원 1980. 12. 23. 선고 79누370 판결, 대법원 1988. 11. 8. 선고 87누174 판결, 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13571 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94누21583 판결 등).

(2) 합병으로 취득하는 자기주식

합병시 자기주식의 처분손익에 대하여는 ① 합병법인이 보유하던 피합병법인 발행의 주식(포합주식)과 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식(협의의 자기주식)을 구분하지 않고 그 처분손익을 자본거래로 보는 견해, ② 포합주식에 대하여 발행한 합병신주를 처분한 경우에는 손익거래로 보고, 후자의 경우에는 자본거래로 보는 견해 및 ③ 양자 모두 손익거래로 보아야 한다는 견해의 대립이 있었고,3) 판례는 이 중 ②의 견해를 취하고 있었다.4) 즉, 대법원은 합병법인이 합병으로 인하여 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식을 승계취득(협의의 자기주식)하여 처분하는 경우, 그 처분이익이 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외되는지 여부와 관련하여, ‘합병의 경우 합병법인이 보유하던 피합병법인의 발행주식, 즉, 포합주식에 대하여 합병신주가 교부되면 자기주식을 취득한 결과가 되나 그것은 원래 합병법인이 보유하던 자산으로서 피합병법인으로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익은 합병차익에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 합병법인이 합병으로 인하여 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식을 승계취득(협의의 자기주식)하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하고, 그 처분이익은 구 법인세법 제17조 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외된다’고 판시하였다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결, 1995. 4. 11. 선고 94누21583 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000두1720 판결, 대법원 2005. 6. 10. 2004두3755 판결 등).

그런데 2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정시 법인세법 시행령 제11조 제2호의2에서 명문으로 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식(협의의 자기주식)을 처분하는 경우 그 처분익을 익금산입대상에 포함시켰다.

나. 대상 판결의 의의

대상 판결은 합병법인이 피합병법인이 보유하던 합병법인 발행 주식을 승계취득(협의의 자기주식)하여 양도할 때, 그 양도차익이 법인세 과세대상이 된다는 점, 그리고 협의의 자기주식의 처분익을 익금 산입 대상으로 규정한 법인세법 시행령 제11조 제2호의2가 위임입법의 원칙이나 조세법률주의에 위반되지 않는다는 점을 확인해 준 데에 의미가 있다.

[관련 설명]

1) 이태로ㆍ한만수, 조세법강의(2013), 228면; 이재호, “자기주식처분이익의 과세문제,” 조세법연구 제15-1집(2009), 341면 등. 이재호 교수는 시행령 규정이 모법에 반하는 무효의 규정임을 주장하고 있다. 현행법의 해석으로는 자기주식처분이익이 익금산입대상임을 인정하면서 입법론으로 부당하다고 주장하는 견해로는 이창희, 세법강의, 박영사(2013), 584면, 신기선, “개정상법과 세무문제”, 조세법연구 제18-1집(2012), 382면. 미국, 일본, 독일 등 외국의 입법례는 대부분 이를 자본거래로 취급하고 있다.

2) 정재훈, “자기주식의 취득과 처분의 성질 및 소급과세금지의 법리,” 대법원판례해설 18호, 614-615면; 임병용, “자기주식 처분의 과세취급,” 조세법연구 제2집(1996), 431면 등.

3) 각 견해의 소개에 대하여는, 노혁준, “자기주식 처분손익과 자본거래,” 판례백선(2005), 274-275면.

4) 포합주식에 대하여 대법원 1992. 11. 24. 선고 92누3786 판결, 협의의 자기주식에 대하여 대법원 2005. 6. 10, 선고 2004두3755 판결. 판례는 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식을 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가진 자본거래에 해당하므로, 그 처분이익은 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외된다고 보았다.

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 기재부 고문변호사
△ (사)한국국제조세협회 부이사장
△ (사)한국세무학회 부회장
△ (사)한국세법학회 감사
△ (사)한국지방세학회 부회장
△ 전 행안부 고문변호사
△ 전 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ 전 대한변호사협회 부협회장
△ 전 서울지방변호사회 부회장
△ 전 (사)한국조세연구포럼 회장