1. 사실관계

가. 원고는 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다) 및 그 계열사의 임직원과 친인척 등의 명의로 ○○ 등 주권상장법인의 주식을 보유하였다.

나. 피고들은 원고의 차명주식 보유가 조세를 회피할 목적에서 비롯되었다고 보고 「상속세 및 증여세법」의 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’에 따라 2013. 11. 1.부터 2014. 1. 2.까지 차명주주들(이하 ‘이 사건 명의수탁자’라 한다)에게 1998년 내지 2012년 귀속 증여세(신고ㆍ납부불성실가산세 포함, 이하 같다)를 부과하는 한편, 원고를 연대납세의무자로 지정하여 해당 증여세의 납부를 통지하였다(이하 원고에 대한 위 처분 중 이후 피고들의 경정으로 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 피고 성북세무서장은 2013. 11. 1. 원고에게, 차명주식에서 발생한 배당소득에 대하여 2003년 내지 2012년 귀속 종합소득세를, 차명주식의 양도로 발생한 양도소득에 대하여 2003년 내지 2012년 귀속 양도소득세를 각각 부과하였다(이하 위 각 처분 중 이후 피고 성북세무서장의 경정으로 감액되고 남은 부분을 순차로 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’, ‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 한다).
 

2. 쟁점

이 사건의 쟁점은 ① 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하면서, 기존 주식의 명의자와 동일인 명의로 명의개서를 하기 전(신 주식에 대한 명의신탁을 하기 전)에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제한 경우, 신 주식에 대하여 구 상증세법 제45조의2 제1항을 중복 적용하여 증여세를 부과할 수 있는지, ② 구 상증세법 제45조의2 제1항에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세의 부과요건인 납세의무자의 부정행위 여부는 명의신탁자와 명의수탁자 중 누구를 기준으로 판단해야 하는지 여부이다.
 

3. 대상 판결의 요지(대법원 2022. 9. 15. 선고 2018두37755 판결)

가. 동일인 명의로 반복된 명의신탁 주식에 대한 증여의제 적용 여부

(1) 구「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항 본문은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다’고 규정하고 있다(위 법 이전의 과세기간 중 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’도 같은 취지이다. 이하 개정 전후를 구분하지 않고 ‘이 사건 규정’이라 통칭한다). 이 사건 규정에 따라 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여는 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 규정에 따라 증여세가 과세될 수 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조).

한편 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였으나, 그 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제하였다면, 기존 명의신탁 주식의 매도대금으로 새로운 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서한 경우와 그 실질이 다르지 않으므로 이러한 경우에도 앞서 본 법리가 그대로 적용될 수 있다.

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고는 차명 증권계좌를 통해 ○○ 등의 주식에 관하여 거래를 하면서 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였다. 그러한 경우에도 기존 명의신탁과는 별개의 새로운 명의신탁이 있는 것이므로 이 사건 규정에 따라 증여세가 부과되어야 하지만, 새로운 주식에 관한 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제한 경우에는 다시 증여세를 부과할 수 없다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.

나. 부당무신고가산세 적용시 부정행위의 판단기준이 되는 자

(1) 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항은 ‘납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 20에 상당하는 금액을 가산세로 한다’고 규정하고, 제2항은 ‘제1항에도 불구하고 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 한다’(이하 ‘부당무신고가산세’라 한다)고 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다).

(2) 원심은 다음과 같이 판단하였다.

원고는 향후의 세무조사 가능성 등을 고려하여 명의수탁자의 등급을 분류하여 다수의 차명 증권계좌를 사용하고, 여러 회사의 주식을 차명으로 보유하거나 차명주식의 양도에 따른 양도소득세 신고를 누락하는 등 부정행위를 하였으므로 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분은 적법하다.

(3) 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

이 사건 규정에 따른 증여세의 납세의무자는 명의수탁자이고, 명의신탁자는 명의수탁자와 연대하여 해당 증여세를 납부할 의무를 부담할 뿐이다(이 사건 규정 및 구 상증세법 제4조 제1항, 제5항). 따라서 이 사건 규정에 따른 증여세의 과세가액 및 과세표준을 신고할 의무는 납세의무자인 명의수탁자에게 있다(구 상증세법 제68조 제1항). 그리고 부당무신고가산세는 ‘납세의무자’가 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에 부과된다(구 국세기본법 제47조의2 제1항, 제2항).

이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 명의수탁자에게 이 사건 규정에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세를 부과하거나 명의신탁자에게 이에 대한 연대납세의무를 부담시키기 위해서는 그 무신고와 관련하여 본래의 증여세 납세의무자인 명의수탁자가 부정행위를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 따라서 원심으로서는 이 사건 명의수탁자가 이 사건 규정에 따른 증여세의 무신고와 관련하여 부정행위를 하였다고 평가할 수 있는지를 심리하여 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분의 적법 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 명의신탁자인 원고의 행위만을 이유로 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 규정에 따른 증여세에 대한 부당무신고가산세에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다. 명의신탁 증여의제시 할증평가 적용 여부

(1) 구 상증세법 제63조 제3항은 주식 가액의 보충적 평가방법에 관한 같은 조 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 및 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 주주(이하 ‘최대주주 등’이라 한다)의 주식에 대해서는 위 각 규정에 따라 평가한 가액에 일정한 가액을 가산하되, 대통령령이 정하는 주식은 할증평가 대상에서 제외한다는 취지로 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구「상속세 및 증여세법 시행령」(2015. 2. 3. 대통령령 제26069호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제53조 제6항 제6호는 할증평가 제외사유의 하나로 ‘최대주주 등이 보유하고 있는 주식을 최대주주 등 외의 자가 일정한 기간 이내에 상속 또는 증여받은 경우로서 상속 또는 증여로 인하여 최대주주 등에 해당되지 아니하는 경우’를 들고 있다.

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제63조 제3항에 따른 최대주주 등 주식의 할증평가는 이 사건 규정에 따른 증여세의 과세표준을 산정할 때에도 적용될 수 있다. 그리고 구 상증세법 시행령 제53조 제6항 제6호가 정한 할증평가 제외사유는 이를 주장하는 납세의무자 측에서 증명하여야 하는데, 원고는 그 사유의 존재를 증명하지 못하였을 뿐만 아니라 오히려 그 사유가 존재하지 않는 것으로 보인다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
 

4. 대상 판결에 대하여

가. 동일인 명의로 반복된 명의신탁에 대한 증여의제 과세 여부

(1) 동일한 주식의 명의수탁자 변경

대법원은 명의신탁자가 A와 B의 명의로 명의신탁한 주식을 원고 명의로 변경한 사안에서, ‘명의신탁자가 원고에게 이 사건 주식들을 명의신탁한 것이 조세회피와는 상관없이 상법상 발기인 수 요건을 충족하기 위한 목적에 따른 것이라고 인정할 수 없고, 원고가 유상증자에 따른 신주를 인수한 것이나 기존에 A와 B의 명의로 신탁되어 있던 주식을 자신 명의로 신탁받은 것도 조세회피와 상관없는 다른 뚜렷한 목적이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 주식들에 관한 명의신탁을 통하여 회피되는 조세가 존재하지 아니하거나 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 주식들의 명의신탁에 조세회피의 목적이 없다고 할 수 없다’고 판시하였다.1) 즉, 대법원은 명의신탁 주식의 명의수탁자를 다른 명의자로 변경하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다시 증여의제 과세대상이 된다는 입장이다.

(2) 명의수탁자 명의로 이루어진 신주 인수

명의수탁자 명의로 신주인수가 이루어진 경우는 아래와 같이 신주인수의 원인에 따라 결론이 달라질 수 있다.

(가) 유상증자

주식발행법인의 유상증자가 있을 때 명의수탁자에게 배정된 신주의 증자대금을 명의신탁자가 납부하여 명의수탁자 명의로 신주를 취득하는 경우이다.

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결은 ‘명의신탁재산의 실질적인 소유자는 증여추정규정에도 불구하고 여전히 명의신탁자라고 할 것이다. 따라서 이 사건 최초 명의신탁 주식이 증여로 추정되는 경우, 이 사건 유상증자분 주식에 대한 신주인수권은 최초 명의신탁된 주식의 실질적 소유자인 소외인에게 귀속되는 것이고, 소외인이 위 신주인수권을 행사하여 원고들 명의로 신주인수대금을 납입하여 이 사건 유상증자분 주식을 원고들에게 명의신탁한 것이다. 유상증자에서 신주의 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에 의하여 이루어졌음이 인정되지 않는 이상 증여세 부과처분은 적법하다.’고 판시함으로써 유상증자의 경우 명의신탁 증여의제의 과세대상이 된다는 입장이다.

또한 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두181 판결은 A법인과 B법인의 합병과정에서 명의수탁자인 원고들이 B법인 발행의 이 사건 제1주식을 A법인에 양도함과 동시에 그 매매대금을 신주인수대금으로 하여 A법인의 유상증자에 참여, 이 사건 제2주식을 그들 명의로 인수하였고, 그 이후 A법인이 B법인을 흡수합병한 사안에서, ‘이 사건 제2주식은 이 사건 제1주식과는 그 취득원인 등을 달리 하는 별도의 새로운 재산으로서 이 사건 제1주식의 단순한 변형물이라고 볼 수는 없고, 나아가 원고들이 이 사건 제2주식을 그들 명의로 인수하는 것에 대하여 원고들과 명의신탁자 사이에 별도의 의사합치도 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 제2주식의 명의신탁은 이 사건 제1주식의 명의신탁과는 별도의 명의신탁으로 볼 수밖에 없다. 그리고 이 사건 제2주식은 이 사건 제1주식과는 달리 대주주의 주식 양도에 대하여 양도소득세가 과세되는 주권상장법인 발행주식으로서, 그와 관련된 조세회피는 명의신탁이 이루어짐으로써 비로소 현실화되는 점 등을 고려하면, 이 사건 제2주식의 명의신탁에는 조세회피의 목적도 있었다고 봄이 타당하다.’고 판시함으로써 유상증자의 경우 명의신탁 증여의제의 과세대상이 된다는 입장을 확인해 주었다.

한편, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두39419 판결은 명의수탁자의 명의로 유상증자에 참여하여 취득한 주식과 관련하여, ‘경영상 필요에 의하여 유상증자를 하면서 절차상의 번거로움을 피할 목적에서 원고 명의로 인수한 것이고, 당시 이미 명의자인 원고가 국세기본법이나 지방세법상의 제2차 납세의무 또는 간주취득세의 부담을 지게 되는 상황이었으므로, 소외 1에게 과점주주로서의 제2차 납세의무나 간주취득세를 회피할 목적이 있었다고 볼 수 없으며, 이 사건 회사는 설립 당시부터 현재에 이르기까지 이익배당을 실시한 사실이 없으므로 2009년 주식 취득으로 인하여 회피된 종합소득세도 없고, 설령 배당가능한 이익잉여금이 있었다고 하더라도, 원고가 주식 전부의 명의자로서 이 사건 회사로부터 급여를 받고 있어 원고 명의로 배당소득 전부에 대한 과세가 가능하였던 상황이었으므로, 2009년 주식 취득 당시 그 주식과 관련된 배당소득의 종합소득합산과세에 따른 누진세율 적용을 회피할 목적이 있었다고 보기도 어렵다.’고 하여 조세회피목적이 없다는 이유로 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(나) 자본잉여금의 자본전입에 따른 무상증자

주식발행법인이 자본잉여금을 자본전입함에 따라 명의수탁자에게 무상으로 신주를 배정하는 경우이다.

대법원 2009. 3. 12. 선고 2006두20600 판결은, ‘주식발행초과금 등 상법상의 자본준비금과 자산재평가법상의 재평가적립금 등의 자본전입에 따라 무상주가 발행되는 경우에는, 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 주식발행초과금 또는 자산재평가적립금 등이 전입되면서 자본금이 증가됨에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서, 회사의 자본금은 증가되지만 순자산에는 아무런 변동이 없고 주주의 입장에서도 원칙적으로 그가 가진 주식의 수만 늘어날 뿐 그가 보유하는 총 주식의 자본금에 대한 비율이나 실질적인 재산적 가치에는 아무런 차이가 없다고 할 것이다. 원고 명의의 이 사건 제2, 3 주식은 기존의 명의수탁 주식인 이 사건 제1 주식이 실질적으로 분할된 것에 불과하여 원고가 소외 2로부터 기존의 명의수탁 주식과 별도로 명의신탁받은 것으로 볼 수는 없다’고 판시함으로써 명의신탁 증여의제의 과세대상이 아니라고 하였다.

(다) 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상증자

주식발행법인의 이익잉여금이 자본전입됨에 따라 명의수탁자에게 무상주를 배정하는 경우이다.

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009두21352 판결은, ‘구 상증세법 제45조의2 제1항의 본문은 국세기본법 제14조 소정의 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 등 참조), 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 당해 주식의 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 그 명의인에게 무상주가 배정되더라도 그 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 그에 대한 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 그 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적 외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존의 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 할 것이다.’라고 판시함으로써 자본잉여금의 자본전입에 따른 무상주 배정과 동일한 결론을 취하였다.

(라) 유상증자와 무상증자를 달리 취급할 이유가 있는지

위와 같이 대법원은 유상증자와 무상증자를 구분하여 원래의 명의신탁된 주식 외에 증자로 취득한 주식에 대해 유상증자의 경우에는 대체로 명의신탁 증여의제 과세대상으로 보지만,2) 무상증자의 경우에는 자본잉여금의 자본전입에 의한 것이든 이익잉여금의 자본전입에 의한 것이든 모두 증여의제 과세대상이 되지 않는 것으로 보고 있다. 그러나 동일한 명의신탁 주식에 대해 그 증자원인에 따라 과세대상 여부를 달리하는 것이 타당한지는 의문이다.3)4) 

(3) 동일인 명의로 이루어진 명의신탁 주식의 반복 매매

최초로 증여의제 과세대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금을 사용하여 다시 동일인 명의로 주식을 취득한 경우 재취득한 주식이 명의신탁 증여의제 과세대상이 되는지가 문제된다. 대법원은 아래에서 보는 바와 같이 일정한 요건 하에 재취득한 주식을 과세대상에서 제외하는 것으로 해석하고 있다.

대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결은 아들 명의로 차명증권계좌를 개설하여 상장주식을 매수․매도하는 주식투자를 한 사안에서, ‘법 제45조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 재산의 실제소유자가 조세회피목적으로 그 명의만 다른 사람 앞으로 해두는 명의신탁행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하는 데 그 취지가 있으므로, 명의신탁행위가 조세회피목적이 아닌 다른 목적에서 이루어졌음이 인정되고 그에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그러한 명의신탁행위에 조세회피목적이 있었다고 보아 증여로 의제할 수 없다. 그러나 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 증여로 의제할 수 없다고 보아야 하므로, 다른 목적과 아울러 조세회피의 목적도 있었다고 인정되는 경우에는 여전히 증여로 의제된다고 보아야 한다. 이때 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두19331 판결 참조).

이 사건 법률조항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 관하여 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다는 것이다. 그런데, ① 이는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 이 사건과 같은 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다고 봄이 타당하다.’고 판시하였다.

즉, 명의신탁 주식의 매도대금을 사용하여 다시 동일인 명의로 취득한 주식은 원칙적으로 법 제45조의2를 적용할 수 없고, 예외적으로 주식의 재취득이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 법 제45조의2를 적용할 수 있다는 것이다. 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결과 대법원 2020. 4. 29. 선고 2014두2331 판결도 동일한 취지이다. 그러나 이러한 대법원 판결은 아래 (5)항에서 보는 바와 같이 문제가 있다.

(4) 주식의 포괄적 교환에 의한 신주 인수

(가) 주식의 포괄적 교환이란 주식회사 사이에서 상법 제360조의2부터 같은 법 제360조의14까지 규정된 절차를 거쳐 완전모자회사관계를 설정하는 행위를 말한다. 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 자회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 완전자회사가 되는 회사의 주주는 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받거나 그 회사의 자기주식을 이전받음으로써 완전모회사의 주주가 된다(상법 제360조의2 제2항).

위와 같은 주식의 포괄적 교환에서 완전자회사의 주식이 명의신탁 주식인 경우 명의수탁자의 명의로 받게 되는 완전모회사의 주식을 명의신탁 증여의제로 보아 과세할 수 있는지가 문제된다. 대법원은 이에 대해 아래에서 보는 바와 같이 서로 상반된 판결을 선고하였다.

(나) 과세를 긍정한 판결

대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5791 판결은, ‘주식의 포괄적 교환은 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라 한다) 제88조 제1항이 규정하는 자산의 유상양도에 해당하므로 완전자회사가 되는 회사의 주주가 받는 완전모회사의 신주는 양도한 주식의 처분대가로 받는 새로운 자산이고 그가 종전에 보유하던 주식의 대체물이나 변형물이라고 할 수 없는 점, 상법 제360조의3 제1항과 제2항이 주식의 포괄적 교환을 주주총회 특별결의사항으로 규정하고 상법 제360조의5가 반대주주의 주식매수청구권을 규정하고 있으므로 완전자회사가 되는 회사의 주주는 주식교환계약의 당사자가 아니라고 하더라도 주식매수청구권을 행사하지 않은 이상 그의 의사에 기하여 주식교환계약이 이루어진 것으로 볼 수 있는 점(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 참조), 명의신탁자와 명의수탁자는 주식의 포괄적 교환으로 인하여 명의수탁자가 새로이 배정받는 신주에 관하여도 명의신탁관계를 유지하려는 의사를 가졌다고 봄이 합리적인 점, 소득세법 제94조 제1항 제3호는 주식의 상장 여부나 소유주식의 비율․시가총액 등에 따라 양도소득세 과세대상 여부를 달리 규정하고 있으므로 주식의 포괄적 교환으로 인하여 새로이 조세회피의 가능성이 발생할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 주식의 명의신탁을 받은 자가 주식의 포괄적 교환으로 인하여 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 마친 경우 그 신주에 관하여는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되므로, 그에 관하여 새로운 조세회피의 목적이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 상증세법 제45조의2 제1항이 규정하고 있는 명의신탁재산 증여의제의 적용대상이 된다.’고 판시하였다.

(다) 과세를 부정한 판결

대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결은, ‘주식의 명의신탁을 받은 자가 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주로서 그 주식을 완전모회사가 되는 회사에 이전하는 대가로 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 마친 경우 그 신주에 관하여는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되므로, 그 자체로는 구 상증세법 제45조의2 제1항에서 규정하고 있는 명의신탁 증여의제의 적용대상이 될 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5791 판결 참조).

그런데 ① 구 상증세법 제45조의2 제1항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 구 상증세법 제45조의2 제1항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 된 주식은 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상증세법 제45조의2 제1항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조). 상법상 주식의 포괄적 교환의 경우에도 최초의 명의신탁 주식과 명의수탁자가 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면, 위와 같이 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래하고 형평에 어긋나는 부당한 결과가 발생하는 것은 마찬가지이므로, 원칙적으로 위 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다.’라고 판시하여 동일한 명의수탁자 명의로 명의개서를 한 완전모회사 주식에 대해서는 명의신탁 증여의제에 따른 증여세를 과세할 수 없다고 하였다.

(라) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결의 문제점 5)

위 2012두27787 판결은 상법상 주식의 포괄적 교환으로 취득하는 신주를 동일인 명의로 명의개서하는 경우에는 조세회피목적의 존부를 따질 것도 없이 명의신탁 증여의제 규정을 적용할 수 없다고 하였다. 그러나 위 2012두27787 판결은 아래와 같은 점에서 문제가 있다.

첫째, 위 2012두27787 판결은 관련 규정에 반한다. 구 상증세법 제45조의2 제1항은 실제소유자와 명의자가 다르게 명의개서한 사실과 함께 조세회피목적을 과세요건으로 규정하고 있다. 따라서 증여의제 과세대상이 되는지 여부를 판단함에 있어서는 조세회피목적이 있는지 여부에 대한 판단이 있어야 하는 것이고, 이에 대한 판단이 없이 위 2012두27787 판결과 같이 특정 유형의 명의신탁이 당연히 증여의제 과세대상에서 제외된다고 해석할 수는 없다.

둘째, 위 2012두27787 판결은 관련 판례에도 반한다. 위 2012두27787 판결이 인용한 대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결은 ‘최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상증세법 제45조의2 제1항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다.’고 하여 동일인 명의의 명의신탁 주식인 경우에도 무조건 증여의제 과세대상에서 제외되는 것이 아니라, 조세회피목적이 인정되는 새로운 명의신탁인 경우에는 증여의제 과세대상이 된다는 취지이다. 또한 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결도 ‘입법 취지에 비추어 볼 때 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 증여로 의제할 수 없다고 보아야 한다’고 판시하여 동일한 입장을 취하고 있다.

셋째, 위 2012두27787 판결은 위 2013두5791 판결과 동일한 쟁점에 대해 판단하면서 판례변경 없이 반대의 입장을 취했다. 위 2013두5791 판결은 새로운 조세회피목적이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자가 주식의 포괄적 교환으로 다시 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 한 주식은 증여의제 과세대상이 된다고 판시하였다. 그런데, 위 2012두27787 판결은 주식의 포괄적 교환과정에서 최초 증여의제 대상이 되는 주식의 이전대가로 받은 동일인 명의의 주식은 조세회피목적에 대한 판단 없이 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판시한 것이다. 이와 같이 동일한 쟁점에 대해 종전 판결과 반대 입장을 취하려면 마땅히 판례를 변경하였어야 한다.

구 상증세법 제45조의2 제1항을 제한적으로 적용해야 한다는 위 2012두27787 판결의 취지에는 동의한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 위 2012두27787 판결은 구 상증세법 제45조의2 제1항의 문언에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위 2013두5791 판결과 반대의 입장이므로 판례를 변경했어야 함에도 그렇게 하지 않아 동일한 쟁점에 대해 서로 반대되는 대법원 판결이 병존하는 상태를 만들었다.

주식의 포괄적 교환에서 동일인 명의로 명의개서한 경우 증여의제 과세대상이 되는지 여부에 대해서는 위 2013두5791 판결과 위 2012두27787 판결의 원심이 관련 규정과 판례에 부합한다. 주식의 포괄적 교환으로 동일한 명의수탁자 명의로 명의개서가 되는 경우에도 이는 구 상증세법 제45조의2 제1항의 명의신탁에 해당되고, 조세회피목적이 없는 경우에 한하여 증여의제 과세대상에서 제외된다고 해석하는 것이 관련 규정에 부합한다. 위 2012두27787 판결이 지적하는 불합리한 점들은 실무계와 학계에서 지난 수십년간 명의신탁 증여의제제도의 문제점으로 제기해 온 것들로서 입법론으로는 명의신탁 증여의제는 그 실질이 조세가 아니라 행정상 제재이므로 이를 폐지하는 것이 타당하고, 법원의 해석으로 이를 해결하기에는 한계가 있으며, 납세자의 예측가능성과 법적 안정성의 측면에서도 부적당하다.

(5) 합병에 의한 신주 취득

명의신탁 주식의 발행법인이 합병됨으로써 명의수탁자 명의로 합병신주를 취득하는 경우 명의신탁 증여의제 과세대상이 되는지가 문제된다.

이와 관련하여 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두30644 판결은 ‘구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제45조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 제1호에서 ‘조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우’를 들고 있다.

흡수합병이 이루어짐에 따라 소멸회사의 합병구주를 명의신탁 받았던 사람이 존속회사가 발행하는 합병신주를 배정ㆍ교부받아 그 앞으로 명의개서를 마친 경우, 합병구주와는 별도의 새로운 재산인 합병신주에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 합병구주에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되기는 한다.

그런데 ① 이 사건 법률조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다. ② 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식인 합병구주에 상응하여 명의수탁자에게 합병신주가 배정되어 명의개서가 이루어진 경우에 그와 같은 합병신주에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다. ③ 더구나 흡수합병에 따라 존속회사는 소멸회사의 권리의무를 승계하게 되고, 이때 소멸회사의 주주는 통상 합병구주의 가치에 상응하는 합병신주를 배정ㆍ교부받게 되므로, 합병 전ㆍ후로 보유한 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어려운 사정도 감안하여야 한다. ④ 또한 최초로 명의신탁된 합병구주와 이후 합병으로 인해 취득한 합병신주에 대하여 각각 이 사건 법률조항을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에도 어긋난다.

이와 같은 사정들을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.’고 판시하였다.

위 2016두30644 판결은 네 가지 근거를 제시하면서 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주는 특별한 사정이 없는 한 증여의제 과세대상이 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 첫째 근거를 제외한 나머지 근거들은 타당하지 아니하다.

명의신탁 증여의제 규정은 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다는 근거 ①은 타당하다. 그러나 합병신주에 대하여 증여의제로 증여세를 과세하는 것은 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있다는 근거 ②에 대해서 보면, 증여의제 효과는 상증세법상으로만 인정되는 것이지 사법상 효과는 전혀 없다는 점을 도외시하였다는 점에서 문제가 있다. 즉, 명의신탁 증여의제는 사법상 실제로 명의수탁자에게 해당 명의신탁 주식이 증여되는 효력이 발생하는 것이 아니라 조세회피행위를 방지하기 위하여 상증세법상으로만 증여로 의제하여 과세한다는 것에 불과하다. 따라서 증여의제로 증여세 과세대상이 되었다고 하더라도 그 명의신탁 주식은 여전히 명의신탁자의 소유로 남아 있는 것이지, 명의수탁자의 소유로 변경되는 것이 아니고, 그 결과 합병으로 신주가 발행될 때 다시 동일한 명의수탁자의 명의로 되었다면 이러한 합병신주는 다시 명의자와 실제소유자가 다르게 된 것이므로 증여의제의 효과를 부정하는 모순이 발생하는 것이 아니다.

또한 합병 전ㆍ후로 보유한 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어려운 사정도 감안하여야 한다는 근거 ③에 대하여 보면, 명의신탁 증여의제규정은 조세회피목적으로 명의자와 실제소유자를 다르게 하는 경우를 규율대상으로 하는 것이지, 주식 가치가 상승한 것을 과세대상으로 하는 규정이 아니라는 점에서 타당하지 아니하다. 마지막으로, 최초로 명의신탁된 합병구주와 합병신주에 대하여 각각 증여의제로 과세하게 되면 애초에 주식이나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에도 어긋난다는 근거 ④는 명의신탁 증여의제규정의 입법취지 자체를 정면으로 부정하는 것이라는 점에서 부당하다. 명의신탁 증여의제규정은 명의수탁자에게 증여를 하고 적법하게 증여세를 납부하면 전혀 문제될 것이 없음에도 불구하고, 이러한 방법을 택하지 아니하고 조세회피목적으로 타인의 명의를 사용하는 편법행위를 제재하기 위한 규정이다. 즉, 명의신탁자가 애초에 명의신탁 주식의 인수자금이나 매매대금을 명의수탁자에게 증여하고 증여세를 납부하였으면 아무런 문제가 없는 것을, 조세회피목적으로 타인의 명의를 빌려 주식을 취득하는 편법행위에 대한 제재로서 증여세를 과세한다는 것이 명의신탁 증여의제규정의 취지이다. 명의신탁 증여의제규정에 의한 증여세를 부과함에 있어서는 해당 재산을 실제 증여한 경우의 증여세액과의 다과를 비교할 필요성이나 법적 근거가 없다.

대법원은 A명의로 명의신탁하였던 주식의 명의를 B명의로 변경하는 경우와 같이 동일한 명의신탁 주식의 명의수탁자를 변경하는 경우에도 그러한 명의변경에 조세회피와 관계없는 다른 뚜렷한 목적이 없으면 실제 회피된 조세가 없는 경우임에도 불구하고 조세회피목적이 있다고 하여 증여의제 과세대상으로 판단하고 있다.6) 그런데, 위 2016두30644 판결과 같은 이유만으로 새로운 명의신탁을 증여의제 과세대상에서 제외되는 것으로 판단한다면, 이는 일반적인 명의신탁 증여의제 과세대상의 판단과 다른 기준을 적용하는 것이 되어 형평에 맞지 않는다는 점에서도 문제가 있다.

위와 같이 대법원은 합병신주에 대한 명의신탁 증여의제 증여세를 부정하고 있는데, 상증세법 제45조의2의 규정에 의하면, 동일인 명의로 반복되는 명의신탁이라고 하더라도 해당 명의신탁에 조세회피목적이 있는지 여부는 별도로 판단하여야 한다. 법률에 명시되어 있는 과세요건에 대한 판단을 배제한 채 형평성 등을 이유로 명의신탁 증여의제 과세대상에서 제외된다고 하는 위 2016두30644 판결은 문제가 있다. 더욱이 위 2016두30644 판결 사안의 경우 합병신주 교부 전의 합병구주에 대한 명의신탁을 조세회피목적이 있다고 하여 증여의제 과세대상으로 하였는데, 합병시까지 합병구주에 의한 조세회피가 해소되지 않았다면 합병신주에 대한 명의신탁도 조세회피목적이 있는 것으로 보는 것이 타당하다.

명의신탁 주식 발행법인의 합병․분할에 의한 신주 취득에 대해서는 신주의 성격이 구주와 다른 것이므로 새로운 명의신탁으로 보아야 한다는 견해가 있다.7)

(6) 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권의 행사로 배정된 주식의 취득

기명식 전환사채의 명의수탁자가 전환권 행사로 발행된 주식을 배정ㆍ교부받아 자신의 명의로 명의개서를 한 경우 명의신탁 증여의제 과세대상이 되는지 여부가 문제된다.

위 쟁점이 문제된 사안에서 대법원 2019. 9. 10. 선고 2016두1165 판결은, ‘가. 전환된 주식은 전환사채와는 별도의 새로운 재산으로서 전환된 주식에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 전환사채에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성된다. 그러나 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 이 사건 조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제 소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다.

둘째, 기명식 전환사채가 주식으로 전환된 경우, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 재산인 전환사채에 상응하여 명의수탁자에게 전환된 주식이 배정되어 명의개서가 이루어졌는데도 그와 같은 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 전환사채에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다.

셋째, 전환사채의 경우 그 권리자는 전환청구에 의하여 추가로 신주인수대금을 납입할 필요 없이 전환사채 발행 당시 정해진 조건에 따라 신주를 배정․교부받게 되므로, 전환청구 전ㆍ후로 전환사채와 전환된 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어렵다.

넷째, 최초로 명의신탁된 전환사채와 전환된 주식에 대하여 각각 이 사건 조항을 적용하게 되면 애초에 전환사채나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어 형평에도 어긋난다.

나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 전환사채 중 원고 명의로 인수한 것은 소외 2가 원고 앞으로 최초로 명의신탁한 기명식 전환사채이므로 조세회피의 목적이 부정되지 않는 한 이 사건 조항을 적용하여 증여로 의제하여 과세할 수 있다. 이와 같이 위 전환사채에 대하여 이 사건 조항을 적용하여 과세할 수 있다면 위 전환사채에 상응하여 원고 명의로 전환된 2,520,000주 중 이 사건 주식에 대해서 이 사건 조항을 다시 적용하여 과세할 수는 없다.’라고 판시하였다.

그러나 위 2016두1165 판결이 제시한 근거들은 위 (5)항에서 본 바와 같이 타당하지 아니하다.

(7) 이미 증여의제 과세가 된 명의신탁 주식과 입증책임

이미 증여의제 과세대상이 된 명의신탁 주식이 계좌에 그대로 남아 있는 경우 그 주식을 다시 증여의제 과세대상으로 삼을 수 있는지 여부와 증여의제 과세대상이 된 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식이라는 사정의 입증책임이 누구에게 있는지가 문제된다.

이와 관련하여 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두36971 판결은, ‘기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제316조에 따른 실질주주명부를 포함)에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실제 소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되어야 법에 규정된 증여의제 요건인 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93누14196 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두10200 판결 등 참조). 다만, 해당 주주명부 폐쇄일을 기준으로 주주명부에 실제 소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서된 주식 중 이미 이 사건 법률조항에 따라 증여의제 대상이 된 명의신탁 주식이 그대로 남아 있는 경우 그 주식은 다시 증여의제 대상으로 삼을 수 없다.

또한 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조). 이때 최초로 증여의제 대상이 된 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식이라는 사정은 납세의무자에게 유리한 것일 뿐만 아니라 그 기초가 되는 사실관계도 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있어 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명하게 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 필요를 납세의무자에게 돌릴 수 있다.

한편, 명의신탁자가 명의신탁 주식의 매도와 매수를 수차례 반복한 경우 증여의제 과세대상 주식을 판단함에 있어서는 먼저 거래 당사자의 의사 등 제반 사정을 고려하여 당사자들(원고와 피고)이 주장한 선입선출법과 후입선출법 중 합리적이라고 판단되는 방식에 따라 증권계좌별로 주식이 매도된 시기와 수량을 특정한 다음, 이미 증여의제 대상이 된 주식을 제외하고 새로 증여의제 대상이 된 주식 수가 얼마인지를 심리하여야 한다. 심리결과 새로 증여의제 대상이 된 주식이 남아 있다면, 다음 단계로 그 주식이 이미 증여의제의 대상이 된 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득한 주식에 해당하는지를 심리하여 그 결과에 따라 증여의제 과세 여부를 판단하여야 한다.’라고 판시하였다.

나. 명의신탁 증여의제 규정에 대한 헌법재판소 입장과의 관계

대상 판결을 비롯하여 위 가.항에서 본 최근 일련의 대법원 판결들은 명의신탁 증여의제 규정의 문제점을 지적하면서 그 적용을 엄격하게 제한하고 있다. 그런데, 흥미롭게도 아래에서 보는 바와 같이 헌법재판소는 2000년 이후 현재까지 일관되게 명의신탁 증여의제 규정을 합헌이라고 판시해 오고 있다.

즉, 헌법재판소 2004. 11. 25.자 2002헌바66 결정은 명의신탁이 증여 추정규정으로 되어 있던 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되고 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제43조 제1항에 대한 결정이다. 위 2002헌바66 결정은 처음으로 같은 법 제43조를 단계적 구조로 파악하여 증여추정조항(같은 조 제1항 본문),8) 추정배제조항(조세회피목적이 없는 경우를 규정한 같은 조 제1항 제1호),9) 회피목적추정조항(같은 조 제2항 후단),10) 조세범위확장조항(회피대상인 조세를 모든 조세로 규정한 같은 조 제5항)11)의 4단계로 구분한 다음, 이러한 조항들이 헌법상 비례의 원칙, 평등원칙, 실질적 조세법률주의 및 체계정당성에 위반되지 않는다고 판시하였다.

그 이후에 나온 헌법재판소 2005. 6. 30.자 2004헌바40 결정은 명의신탁 증여추정규정에서 다시 증여의제규정으로 변경된 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 후 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제41조의2에 대한 결정이다. 헌법재판소는 위 2002헌바66 결정 논리를 증여의제규정에서도 그대로 원용하고 있다. 즉, 명의신탁 증여의제 규정을 증여의제조항(구법 제41조의2 제1항),12) 증여의제배제조항(구법 제41조의2 제1항 제1호),13) 회피목적추정조항(구법 제41조의2 제2항 후단),14) 조세범위확장조항(구법 제41조의2 제5항)15)의 4단계로 구분하고, 위 2002헌바66 결정과 마찬가지로 위 조항들이 헌법상 비례의 원칙, 평등원칙, 실질적 조세법률주의 및 체계정당성에 위반되지 않는다고 판시하였다.

위 결정 이후에 선고된 헌법재판소 2012. 5. 31.자 2009헌바170 결정, 헌법재판소 2012. 8. 23.자 2012헌바173 결정, 헌법재판소 2013. 9. 26.자 2012헌바259 결정 등은 종전 결정의 취지를 원용하여 명의신탁 증여의제 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다. 그 이후 선고된 헌법재판소 2017. 12. 28.자 2017헌바130 결정은, ‘헌법재판소는 2004. 11. 25. 2002헌바66, 2005. 6. 30. 2004헌바40등, 2012. 5. 31. 2009헌바170등, 2012. 8. 23. 2012헌바173, 2013. 9. 26. 2012헌바259, 2015. 7. 30. 2014헌바474 사건에서 심판대상조항들과 같거나 같은 내용을 규정한 구 ‘상속세 및 증여세법’ 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 여러 차례 결정하였다. 이 사건도 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 아니한다.’고 판시하여 동일한 입장을 유지하였다.

또한 최근에 선고된 헌법재판소 2019. 8. 29.자 2017헌바440, 2017헌바459(병합) 결정은, ‘이 사건의 경우 선례의 심판대상조항과 이 사건 심판대상조항은 그 내용이 동일한바, 선례의 판단 내용은 이 사건에서도 그대로 타당하고 선례와 달리 판단하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 다만, 2018. 12. 31. 상증세법이 개정되면서 증여세의 납부의무자가 명의자에서 실제소유자로 변경되었으나, 종전에도 명의수탁자가 증여세 납부 이후 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자를 상대로 구상할 수 있었고(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다228097 판결 참조), 조세회피 목적으로 명의신탁을 활용하는 주체는 실제소유자라는 점을 감안하여 납세의무자를 변경한 취지일 뿐이므로, 심판대상조항은 여전히 평등원칙이나 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.’고 판시하여 종전 입장을 유지하고 있다.

학계와 실무계에서 명의신탁 증여의제 규정에 대해 수많은 문제점을 지적하고 개선방안을 제시함과 동시에 위헌 논란이 끊이지 않고 있음에도 불구하고 위 규정에 대한 헌법재판소의 결정은 모두 합헌으로 나왔고, 최근 결정으로 올수록 헌법재판관 중 위헌의견이 오히려 줄어들고 있으며, 2013년 이후 선고된 헌법재판소 2013. 9. 26.자 2012헌바259 결정이나 헌법재판소 2017. 12. 28.자 2017헌바130 결정, 헌법재판소 2019. 8. 29.자 2017헌바440, 2017헌바459(병합) 결정에서는 위헌의견이 전혀 없이 전원 일치의 합헌으로 결정되었다.

선의로 해석한다면 대법원은 위와 같은 헌법재판소의 일관된 합헌결정으로 인하여 명의신탁 증여의제 규정을 적용할 수밖에 없는 상황에서 위헌 소지가 있는 명의신탁 증여의제 규정의 적용을 최소화하고자 노력하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 대상 판결과 같은 대법원의 해석은 법원의 권한을 넘어선 해석이고, 법원에 의한 입법행위이다. 대상 판결은 동일인 명의로 명의신탁이 반복되는 경우 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 재산(전환사채나 주식 등)의 명의수탁자가 다시 자기 명의로 취득한 명의신탁 재산에 대해서는 조세회피목적이 있는지 여부를 따지지 않고 증여의제에 따른 증여세를 과세할 수 없는 것으로 해석해야 한다고 판시하였는데, 이는 조세회피목적이 없는 경우에 증여의제 과세대상에서 제외한다는 상증세법 제45조의2 제1항의 명시적인 문언에 반하는 해석이다. 명시적인 법률규정에 기본권을 침해하는 위헌 소지가 있는 경우 법원이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’은 상정할 수 없고, 위헌이라는 의심이 든다면 법관은 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 변형해서는 안 된다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결의 대법관 김재형의 보충의견). 헌법은 국회에 입법권을, 헌법재판소에 법률의 위헌심사권을, 법원에는 법령의 해석권한을 부여하였다. 따라서 현행법에 위헌 문제가 있다면, 국회가 법률을 개정하여 해결해야 한다. 국회나 헌법재판소가 해야 할 일을 아무런 헌법적 근거 없이 대법원이 대신 할 수는 없다. 대상 판결은 헌법의 삼권분립 원칙에 반하는 대법원의 입법행위라고 할 수 있다.

다. 명의신탁 증여의제 과세시 부당무신고가산세의 과세요건인 부정행위

(1) 부당가산세 관련 법리

대법원은 부당무신고가산세에 있어서의 부정행위의 의미를 조세포탈에서와 동일한 의미로 해석하고 있다. 즉, 대법원은 ‘부당무신고가산세에 관한 구 국세기본법 제47조의2 제2항의 입법취지는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 부정한 방법으로 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반한 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다. 따라서 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호가 부정한 방법의 하나로 들고 있는 ‘사기 그 밖에 부정한 행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 과세대상의 미신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니한 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기․등록, 허위의 회계장부 작성․비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.’고 판시하였다.16)

(2) 관련 사례

① 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결은 위와 같은 법리를 전제로 하여 망인이 주식 명의신탁을 하여 양도소득세와 종합소득세 누진세율에 따른 차액 상당의 누락이 있었다고 하더라도 망인의 명의신탁 행위와 이에 뒤따르는 부수행위를 조세포탈의 목적에서 비롯된 부정한 적극적인 행위로 볼 수 없다는 이유로, 양도소득세 부당무신고가산세 중 일반무신고가산세액을 초과하는 부분과 종합소득세 부당과소신고가산세 중 일반과소신고가산세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판시하였다.

그러나 위에서 본 바와 같이 대법원은 명의신탁 행위를 상속세나 일반 증여세, 양도소득세 등을 포탈하기 위한 부정행위로 보고 있다. 그런데, 대법원이 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두69991 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등의 사안에서 명의신탁자가 주식 명의신탁을 통하여 양도소득세와 배당소득에 대한 종합소득세를 누락한 행위는 적극적인 부정행위로서 전형적인 조세포탈행위에 해당됨에도 불구하고 부정행위에 해당되지 않는다고 판시한 점은 의문이다.

② 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결은 구 상증세법 제45조의2에 따른 명의신탁 증여의제에서 명의신탁 행위 자체가 부정행위에 해당되는지 여부가 문제된 사안에서, ‘구 국세기본법 제47조의2 제2항은 부당무신고가산세의 요건인 ‘부당한 방법’의 의미를 ‘납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장한 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법’으로 정의하고 있고, 그 위임에 따른 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항 제6호는 ‘부당한 방법’ 중의 하나로 ‘그 밖에 국세를 포탈하거나 환급․공제받기 위한 사기, 그 밖의 부정한 행위’를 들고 있다. 위 규정들의 입법 취지는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 부정한 방법으로 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반한 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다. 따라서 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호가 부당한 방법의 하나로 들고 있는 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기ㆍ등록, 허위의 회계장부 작성ㆍ비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조).’고 전제한 다음, 자신의 명의를 빌려준 명의수탁자는 부수행위 등을 수반한 명의신탁이 인정되면 거기에 증여의 실질이 없음에도 실제소유자로부터 재산을 증여받은 것으로 의제되어 명의수탁자로서 증여세를 부담하는 것인 만큼, 명의신탁의 결과로 증여세를 부담할 따름인 명의수탁자가 증여세를 포탈할 목적으로 부수행위 등을 동반하여 과세요건사실인 명의신탁과 같은 부정한 적극적인 행위를 하였다고 보기 어렵다고 하여 부당무신고가산세 부과처분이 위법하다고 판시함으로써 명의신탁 증여의제에 따른 증여세 과세에 있어서는 명의신탁 행위 자체를 부정행위로 볼 수 없다는 점을 명확히 하였다.

위 2018두36004 판결의 쟁점인 명의신탁 증여의제에 의한 증여세 과세시 명의신탁 행위 자체를 부정행위로 보아 부당무신고가산세를 부과할 수 있는지 여부는 명백한 법리판단문제이고, 과세실무상 많은 다툼이 있는 쟁점이므로 상고법원인 대법원은 위 쟁점이 문제된 최초의 사건에서 명확하게 법리판단을 해 주었어야 한다. 그런데, 대법원은 위 쟁점이 판단대상이 된 사안에서 심리불속행 판결을 하였고(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53565 판결), 그로부터 거의 3년이 다 되어가는 시점에 와서야 위 쟁점에 대한 법리판단을 함으로써 실무상 혼란을 방치한 잘못이 있다는 비난을 면하기 어렵다.17) 대법원이 법률심인 상고심 법원의 본연의 역할에 충실하도록 조속히 시정되어야 할 문제이다.

③ 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두68417 판결은 명의수탁자가 증여세 신고를 하면서 명의신탁자를 증여자로 하지 않고 종전의 명의수탁자를 증여자로 하여 일반 증여세로 신고·납부한 경우 명의신탁 증여의제에 따른 증여세 과세시 무신고 및 납부불성실가산세를 과세할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서, ‘구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항은 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 않은 경우 무신고 가산세를 부과하도록 정하고 있다. 원심은, 증여세 납세의무자가 법정신고기한 내에 증여세 과세표준을 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 설령 증여자를 잘못 신고하였더라도 이를 무신고로 볼 수는 없으므로 부당한 방법으로 무신고하였는지에 관한 부분을 더 나아가 판단할 필요 없이 무신고 가산세 부과처분이 위법하고, 명의수탁자의 증여세 신고가 유효한 이상 증여세 납부의 효력도 유지된다는 이유로 납부불성실 가산세 부과처분도 위법하다고 판단하였다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 무신고 가산세 또는 부당무신고 가산세, 납부불성실 가산세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.’고 판시함으로써 수증자가 증여세 과세표준을 신고한 이상 증여자를 잘못 신고하였다고 하더라도 증여세 신고·납부로서 유효하다고 하였다.

④ 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두65159 판결은 위와 같은 법리에 따라 수증자가 실제로 명의신탁자로부터 명의신탁 주식을 증여받았음에도 불구하고 명의수탁자로부터 증여받은 것으로 신고하였다고 하더라도 이는 부정행위에 해당되지 않고 증여세 신고로서 유효하다고 함으로써 위 법리를 확인해 주었다.

⑤ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019두58896 판결은 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 취득한 쟁점 토지를 약 13~17년 후 타에 양도하고 명의수탁자 명의로 양도소득세를 신고·납부한 뒤, 명의신탁자 명의로 양도소득세 기한후 신고 또는 수정신고를 한 것에 대하여 부정무신고가산세 및 부정과소신고가산세가 부과된 사안에서, ‘사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 살펴보면, 원고가 이 사건 토지를 명의신탁한 행위 등을 조세포탈의 목적에서 비롯된 적극적인 행위로 보기 어려우므로, 이 사건 처분 중 일반무신고가산세액 또는 일반과소신고가산세액을 초과하는 부정무신고가산세 부과처분 및 부정과소신고가산세 부과처분 부분은 위법하다.

ⓐ 원고는 비록 이 사건 토지를 1997. 8.경 소외인에게 명의신탁하여, 2010. 6.경부터 2014. 5.경까지 순차적으로 천안시에 양도되기까지 이를 유지하였지만, 이러한 명의신탁이 차명 부동산의 보유에 따른 재산세 등 이외에 그 양도에 따른 양도소득세까지 포탈하려는 목적에서 비롯되었다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. ⓑ 원고가 이 사건 토지를 양도함으로써 양도소득을 얻기는 하였으나 이 사건 토지는 천안시의 공공사업 수행을 위해 협의매각 된 것일 뿐으로서 그 과정에서 원고가 조세포탈 목적에서 비롯된 적극적인 행위를 하였다고 볼 만한 사정이 발견되지 아니한다. ⓒ 원고가 소외인 명의로 이 사건 토지의 양도와 관련한 각 양도소득세를 신고하였으나 이는 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위일 뿐, 이를 조세포탈 목적에서 비롯된 적극적인 행위로 볼 수 없으며, 더욱이 원고는 그 양도가액과 취득가액 등을 허위로 신고한 것으로 보이지 아니한다. ⓓ 다만, 원고 명의로 신고․납부하였을 경우의 세액과 소외인 명의로 신고․납부한 세액에 일부 차이가 존재하기는 한다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 2010년 귀속 양도소득세의 경우 예정신고납부세액을 공제받지 못한 사정으로, 2014년 귀속 양도소득세의 경우 공익사업용 토지 양도소득에 대한 감면한도의 착오라는 명의신탁과는 전혀 무관한 사정으로 차액이 발생하였을 뿐이다. 이 사건 토지를 포함하여 원고가 소외인에게 명의신탁한 천안시 소재 각 토지는 2010. 6.경부터 2014. 5.경까지 순차적으로 천안시에 양도되었는데, 예정신고납부세액 공제 제도가 폐지된 이후인 2012, 2013년 귀속 양도소득세의 경우에는 세액 차이가 전혀 발생하지 아니하였다. 한편, 2011년 귀속 양도소득세의 경우 명의신탁으로 인해 기본공제와 누진공제를 중복적용 받음으로써 일부 세액이 회피되는 결과가 발생하였다. 그러나 이는 2011. 4. 5. 이 사건 토지의 수용 이후 2011. 10.경 원고 명의의 오피스텔을 양도함에 따라 기간과세의 원칙이 적용되는 양도소득세에 관하여 해당 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 과세표준과 세액을 산출한 결과에 따른 것일 뿐이다. 이러한 점들에 비추어, 명의신탁으로 인해 양도소득세의 세율이 달라졌다는 등의 사정도 보이지 않는 이상, 이러한 일부 세액의 차이만을 내세워 조세포탈의 목적에 따른 명의신탁 당사자들의 조세포탈 목적에서 비롯된 적극적인 행위가 있다고 볼 수 없다.’고 판시하였다.

⑥ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017두69977 판결은 명의신탁재산 증여의제의 경우 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것이 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, ‘구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ‘부정행위’로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결참조). 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결참조). 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다.’라고 판시하였다.

라. 명의신탁 증여의제 과세시 할증평가

(1) 명의수탁자에 대한 증여재산가액 산정에 있어서 명의신탁 주식에 대해서도 할증평가 규정을 적용할 것인지가 실무상 문제되고 있다. 상증세법 제63조 제3항은 최대주주등의 주식등(대통령령으로 정하는 중소기업 및 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」 제14조 제2항에 따른 결손금이 있는 법인의 주식등 등 대통령령으로 정하는 주식등은 제외한다)에 대해서는 시가나 보충적 평가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하도록 규정하고 있다.

(2) 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 명의신탁 주식도 실제소유자가 최대주주이면 할증평가의 대상이 된다는 입장이다. 즉, 헌법재판소는 ‘선례에서 헌법재판소는 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항이 최대주주 등의 보유주식 등의 가치를 다른 주주의 보유주식 등과 달리 취급하면서 예외를 인정하지 아니하는 일률적인 규율방식을 취하였고, 또한 거래 주식 등의 수량이나 거래의 상대방 등에 따라 그 적용범위를 한정하는 방식을 취하지 아니하였다고 하더라도, 이는 주식 등의 가치 및 회사 지배권의 특성을 감안한 바탕 위에 공평한 조세부담을 통한 조세정의의 실현 요구, 징세의 효율성이라는 조세정책적, 기술적 요구를 종합적으로 고려하여 결정한 것이라고 할 수 있을 뿐, 그 입법목적에 비추어 자의적이거나 임의적인 것으로서 입법형성권의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 조세평등주의에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌재 2003. 1. 30.자 2002헌바65 결정). 이러한 선례의 판단은 현재에도 유효하며 선례를 변경할 만한 사정 변경이 있다고 보기도 어려우므로 이 사건 심판대상 조항은 조세평등주의에 위반되지 아니하고, 달리 일률적인 가산방식이 최소침해원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 한편 청구인들은, 이 사건 심판대상 조항이 최대주주의 주식에 대하여 통상 주식의 평가액에 20%를 가산하여 평가하도록 한 것은 지배권의 가치를 고려하였기 때문인데, 이 사건과 같이 명의신탁을 통해 명의만 이전된 경우에는 실질적으로 지배권이 이전되지 않았으므로, 이는 지배권의 이전이 없는 주식에 대하여 지배권의 이전이 있는 주식과 동등하게 평가하여 과세하는 것으로서 조세평등주의와 실질과세원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 우리 세법은 조세정책적 측면에서 명의신탁이라는 문언에 불구하고 주식 등이 명의신탁된 경우를 증여된 것으로 의제하고 있으므로(상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항), 적어도 세법상으로는 명의신탁과 단순증여의 법률적 효과를 동일하게 취급할 수밖에 없고, 따라서 최대주주의 주식이 명의신탁된 것으로 의제되는 경우에도 단순증여의 경우와 마찬가지로 통상 주식의 평가액에 가산하여 과세가액을 정할 수밖에 없다(위 선례는 주식을 단순증여한 사건이었는바, 헌법재판소는 평가액의 가산에 대하여 헌법에 합치된다고 판단하였다). 결국 이 사건 심판대상 조항에 주식명의신탁의 경우를 배제하지 않은 것이 조세평등주의 또는 실질과세원칙에 위반된다고 볼 수 없다.’고 판시하였다.18)

(3) 관련 규정의 개정과 종전 대법원의 입장

한편, 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제53조 제6항은 제8호에 “주식 등의 실제소유자와 명의자가 다른 경우로서 법 제45조의2에 따라 해당 주식 등을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 보는 경우”를 할증평가에서 제외하는 규정을 신설하였다. 즉, 명문으로 명의신탁 주식을 할증평가 대상에서 제외한 것이다. 위 제8호의 신설 이전의 사안에 있어서도 명의신탁 주식을 할증평가 대상에서 제외할 수 있는지가 문제되었는데, 대법원은 부정적인 입장이다.

즉, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두48451 판결은, ‘구 상증세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항은 주식 가액의 보충적 평가방법에 관한 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용할 때 대통령령이 정하는 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주(이하 ‘최대주주 등’이라고 한다)의 주식에 대하여는 위 규정에 의하여 평가한 주식의 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10)을 가산하고, 최대주주 등이 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15)을 가산하도록 규정하고 있다.
이러한 최대주주 할증평가는 지배주주가 소유하는 주식은 경영권과 관계가 있고 소액주주가 소유하는 주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영하자는 것이지, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지에 따라 그 주식의 평가가 달라진다는 취지를 규정한 것이 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고2001두8292 판결 참조).
또한 구 상증세법 제63조 제3항은 당초에는 최대주주 할증평가 예외사유를 규정하고 있지 않았는데, 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되면서 비로소 그 예외사유를 신설하여 ‘평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식’을 할증평가 대상에서 제외하도록 하였다. 그 후 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 다시 개정되면서 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것, 이하 개정 전후를 불문하고 ‘구 상증세법 시행령’이라고 한다) 제53조 제5항을 두어 예외사유를 확대하였고, 다만 그 부칙 제6조에서 위 제53조 제5항을 위 시행령 시행 후 최초로 증여세를 결정하는 분부터 적용하도록 하였다.
한편 구 상증세법 시행령이 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되면서 ‘주식 등의 실제 소유자와 명의자가 다른 경우로서 법 제45조의2에 따라 해당 주식 등을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 보는 경우’, 즉 명의신탁재산 증여의제의 경우가 최대주주 할증평가 예외사유로 추가되었으나(제53조 제6항 제8호), 그 부칙 제7조에서 위 개정 규정을 위 시행령 시행 이후 평가하는 분부터 적용하도록 하고 있다.
이러한 최대주주 할증평가 관련 규정의 입법 취지와 체계 및 개정 연혁 등을 종합적으로 고려하면, 명의신탁재산 증여의제의 경우 그 제재로서의 성격을 감안하더라도 2016. 2. 5. 개정된 구 상증세법 시행령의 시행 전에 해당 주식의 가액을 평가하였다면, 그 전의 법령에 따라 최대주주 할증가액이 가산된다고 보아야 한다.‘고 판시하였다.

마. 대상 판결의 의의

대상 판결은 최초로 증여의제 과세대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여는 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 증여의제 규정에 따라 증여세가 과세될 수 없다는 기존 법리(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조)를 확인하면서, 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였으나, 그 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제하였다면, 기존 명의신탁 주식의 매도대금으로 새로운 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서한 경우와 그 실질이 동일하므로 이러한 경우에도 앞서 본 법리가 그대로 적용될 수 있다는 점을 처음으로 밝혔다.

한편, 대상 판결은 명의신탁 증여의제에 따른 과세시 부당무신고가산세 적용시 부당행위의 판단기준이 되는 자에 관하여, 명의수탁자에게 이 사건 규정에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세를 부과하거나 명의신탁자에게 이에 대한 연대납세의무를 부담시키기 위해서는 그 무신고와 관련하여 본래의 증여세 납세의무자인 명의수탁자가 부정행위를 하였다고 평가할 수 있어야 하므로 명의수탁자가 명의신탁 증여의제 규정에 따른 증여세의 무신고와 관련하여 부정행위를 하였다고 평가할 수 있는지를 심리하여 부당무신고가산세 부분의 적법 여부를 판단하여야 한다는 점을 명시적으로 밝혔다.

그리고 대상 판결은 명의신탁 증여의제 과세시 명의신탁 주식에 대해서도 할증평가를 하여야 한다고 하였는데, 대상 판결의 사안이 명의신탁 주식을 할증평가 대상에서 제외한 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제53조 제6항 제8호의 신설 이전의 사안이라는 점에서 종전 법리를 확인한 의미가 있다. 그러나 위 2016. 2. 5. 개정 이후에 있어서는 명의신탁 주식이 할증평가 대상에서 제외되었다.

대상 판결은 주식의 명의신탁으로 배당소득과 양도소득에 대한 조세를 회피한 점과 관련해서는 종합소득세 과세표준과 양도소득세 과세표준 무신고에 대한 부정행위를 인정하였다.
 

[관련 설명]

1) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두14521 판결.
2) 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두39419 판결은 유상증자에서 조세회피목적을 부인함.
3) 이상우, “이익잉여금의 자본 전입 따라 무상주 배정에 따른 신주 인수 명의신탁 증여의제 과세대상에 해당되는지 여부”, 법률신문 제3959호(2011.8.).
4) 이중교, “무상주의 과세상 논점”, 『특별법연구』제9권(2011), 사법발전재단, 692-694면에서는 무상주에 대한 명의신탁 증여의제 과세를 부정하는 판례가 타당하다고 하면서 다만, 판례가 제시한 논거는 문제가 있다고 지적하고 있다.
5) 유철형, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결에 대한 천자평석 참조.
6) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두14521 판결 등.
7) 강석규, 『조세법 쟁론』, 삼일인포마인(2017), 1200-1201면.
8) ① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다.
9) 1. 조세회피목적 없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 경우
10) 이 법 시행일 이후 실질소유자가 아닌 자의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 제1항 제1호의 규정을 제외하고 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.
11) ⑤ 제1항 제1호 및 제2항에서 조세라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호 에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.
12) 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다.
13) 조세회피목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우
14) 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우 … 에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.
15) 제1항 제1호 및 제2항에서 조세라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호 에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.
16)  대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두128 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두69991 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두1243 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두44158 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등.
17) 간주외국납부세공제에 관한 대법원 2018. 3. 13. 선고 2017두59727 판결에 대해서도 대법원의 이와 같은 태도가 문제되었는데, 대법원은 법인지방소득세에 관한 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두50000 심리불속행판결에서 또다시 법리판단을 하지 아니함으로써 이러한 잘못을 반복하고 있다.
18) 헌법재판소 2007. 1. 17.자 2006헌바22 결정. 헌법재판소 2019. 11. 28.자 2017헌바260 결정도 명의신탁 증여의제된 최대주주의 주식에 대한 할증평가에 대해 동일한 취지로 합헌결정을 하였다. 다만, 위 2017헌바260 결정에서는 3인의 헌법재판관이 명의신탁 주식에 대한 할증평가가 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이라는 의견을 냈다.
 

[유철형 변호사 프로필]

△ 법무법인(유한) 태평양 변호사
△ 기재부 고문변호사
△ (사)한국국제조세협회 부이사장
△ (사)한국세무학회 부회장
△ (사)한국세법학회 감사
△ (사)한국지방세학회 부회장
△ 전 행안부 고문변호사
△ 전 행안부 지방세예규심사위원회 위원
△ 전 기재부 세제실 국세예규심사위원회 위원
△ 전 국세청 고문변호사
△ 전 대한변호사협회 부협회장
△ 전 서울지방변호사회 부회장
△ 전 (사)한국조세연구포럼 회장